VwGH zum Einsatz nicht genehmigter Subunternehmer:innen

Rechtlicher Kontext

Gemäß § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 haben öffentliche Auftraggeber:innen Unternehmer:innen von Vergabeverfahren auszuschließen, die bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen ließen, sofern dies eine vorzeitige Beendigung, Schadenersatz oder vergleichbare Sanktionen nach sich zog. Nach Rechtsprechung des EuGH (EuGH 03.10.2019, C‑267/18) kann auch eine nicht genehmigte Weitergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer:innen einen solchen erheblichen Mangel darstellen, wenn dadurch das Vertrauensverhältnis zum öffentlichen Auftraggeber beeinträchtigt wird.

Ausgangsfall

Die Stadt Wien – Wiener Wohnen führte ein EU-weites offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrags durch. Sie schied das Angebot einer Bieterin wegen mangelnder Zuverlässigkeit gemäß § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 aus und begründete dies mit Vertragsverletzungen bei früheren Bauvorhaben. Die Bieterin hatte dort als Auftragnehmerin entgegen der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Genehmigungspflicht mehrfach Subunternehmer ohne Genehmigung der Auftraggeberin eingesetzt hatte. Die Stadt Wien hatte deshalb Vertragsstrafen gegen die Bieterin verhängt.

Die Bieterin beantragte die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung. Das Verwaltungsgericht Wien stellte den Einsatz unzulässiger Subunternehmer:innen ohne vorherige Genehmigung bei mehreren früheren Bauaufträgen fest und bestätigte die Ausscheidung.

Die Bieterin erhob außerordentliche Revision an den VwGH. Sie argumentierte, es fehle Rechtsprechung dazu, dass bloß geringfügige Subvergaben ohne Genehmigungen nicht als erhebliche Mängel iSd § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 zu qualifizieren seien. Außerdem sei durch das Verwaltungsgericht Wien nicht ausreichend geprüft worden, ob ein tatsächlicher Schaden entstanden, das Werk mangelhaft gewesen oder ob ungeeignete Subunternehmer:innen eingesetzt worden seien.

Entscheidung des VwGH

Der VwGH wies die Revision mit dem Hinweis zurück, die grundsätzliche Rechtsfrage sei bereits durch Rechtsprechung des EuGH beantwortet worden. Die vertragswidrige nicht genehmigte Beiziehung von Subunternehmer:innen kann einen erheblichen Mangel bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung eines früheren Auftrages darstellen.
Im konkreten Fall hatte sich die Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung auf fünf Fälle des nicht genehmigten Einsatzes von Subunternehmer:innen gestützt, die jeweils in Form von Vertragsstrafen sanktioniert worden waren. Der VwGH hält es für vertretbar, diese Verstöße als erhebliche Mängel iSd § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 zu beurteilen. Ein tatsächlicher Schaden, ein mangelhaftes Werk oder die fehlende Eignung der eingesetzten Subunternehmer:innen mussten dafür nicht zusätzlich festgestellt werden. Schadenersatz iSd § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 umfasst auch pauschalierte Vertragsstrafen. Im konkreten Fall genügte daher der von der Auftragnehmerin akzeptierte bzw vorgesehene Abzug von Vertragsstrafen bei früheren Aufträgen für die fehlende Zuverlässigkeit.

Fazit

Wer Leistungsteile vertragswidrig ohne Zustimmung der Auftraggeberin weitergibt, nimmt dieser die Möglichkeit, die Eignung und Zuverlässigkeit der eingesetzten Subunternehmer:innen zu prüfen. Wiederholte Verstöße können einen Ausschluss wegen mangelnder Zuverlässigkeit rechtfertigen und von Auftraggeber:innen in späteren Vergabeverfahren berücksichtigt werden.

Sebastian Feuchtmüller / Anika Kaltenegger