EuGH: Nachträgliche Vertragsänderung – aber bis wann?

Rechtlicher Kontext

§ 365 BVergG 2018 erlaubt Änderungen öffentlicher Aufträge während ihrer Laufzeit nur unter bestimmten Voraussetzungen. Zulässig sind etwa Änderungen geringen Umfangs, Änderungen auf Basis klarer Vertragsänderungsklauseln oder Änderungen aufgrund unvorhersehbarer Umstände.
Offen war bislang, wann die „Laufzeit“ eines Auftrags im Sinne dieser Bestimmung endet. Diese Frage ist praktisch wichtig: Nur während der Laufzeit kann ein öffentlicher Auftrag ohne neues Vergabeverfahren geändert werden.

Instanz

Eine öffentliche Auftraggeberin schrieb Elektroinstallationsarbeiten für einen bestimmten Gebäudeteil eines Schulcampus in Salzburg aus. Kurz vor Vertragsabschluss kam es in einem anderen Gebäudeteil zu einem Brand. Dadurch änderte sich das Raum- und Funktionskonzept des Schulcampus.
Die Auftraggeberin bestellte einen erheblichen Teil der ursprünglich beauftragten Leistungen ab. Nach Fertigstellung der verbleibenden Leistungen einigten sich Auftraggeberin und Auftragnehmerin darauf, auf eine Nachteilsabgeltung zu verzichten. Stattdessen sollte die Auftragnehmerin später bestimmte Leistungen im brandgeschädigten Gebäudeteil – auf Grundlage einer zulässigen Vertragsänderung – erbringen. Zu diesem Zeitpunkt war der ursprüngliche Ausführungszeitraum bereits abgelaufen. Die nicht abbestellten Leistungen waren erbracht, endgültig abgenommen und schlussabgerechnet. Nur die Zahlung der Schlussrechnung war noch offen.
Eine andere Unternehmerin beantragte daraufhin beim BVwG die Feststellung, dass die spätere Beauftragung ohne Bekanntmachung rechtswidrig gewesen sei.

Entscheidungsinhalt

Der EuGH stellt klar: Die Vertragsänderungsmöglichkeiten erfassen nur Änderungen während der Laufzeit eines öffentlichen Auftrags. Die Bestimmungen sollen Auftraggeber:innen Flexibilität während der Auftragsausführung ermöglichen, sind als Ausnahme von Gleichbehandlung und Transparenz aber eng auszulegen.
Entscheidend ist für den EuGH die Ausführung des Auftrags. Die Laufzeit dauert nur so lange an, wie der:die Auftragnehmer:in seine:ihre Leistungen noch nicht vollständig erbracht hat. Nach vollständiger Leistungserbringung, endgültiger Abnahme und Legung der Schlussrechnung endet die Laufzeit im vergaberechtlichen Sinn. Eine offene Zahlung ändert daran nichts. Andernfalls könnten Auftraggeber:innen den Zeitraum für vergabefreie Änderungen durch spätere Zahlung faktisch verlängern.

Praxistipp

Der EuGH zieht eine klare und mitunter strenge Grenze: Nach vollständiger Leistungserbringung, endgültiger Abnahme und Legung der Schlussrechnung endet die vergaberechtliche Laufzeit eines Auftrags. Eine offene Zahlung des Auftraggebers:der Auftraggeberin verlängert die Möglichkeit einer Vertragsänderung nicht.
Für die Praxis bedeutet dies: Auftraggeber:innen sollten Änderungsbedarf daher spätestens vor Abnahme und Schlussrechnung prüfen. Danach braucht eine neue oder geänderte Leistung grundsätzlich eine eigenständige vergaberechtliche Grundlage. Gerade für nachträgliche Auftragserweiterungen aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen (§ 365 Abs 3 Z 5 BVergG 2018)  oder wegen Hinzutretens nicht vorhersehbarer Gründe (Z 6 leg cit), deren Erforderlichkeit sich erst im Nachhinein zeigt, kann das Urteil eine empfindliche Einschränkung bedeuten.

Gregor Saxinger