Erklärung

Die Präklusionsfolgen des BVergG gehen nach der Judikatur des VwGH sehr weit: Ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (VwGH 22.3.2019, Ra 2017/04/0038).

Nur die Anwendbarkeit des BVergG sowie die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden entziehen sich einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin; eine solche Festlegung kann daher auch nicht bestandfest werden (VwGH 14.10.2015, 2013/04/0097).

Eine (allenfalls falsche) Wahl des Vergabeverfahrens wird dem VwGH zufolge bestandkräftig, wenn sie unangefochten bleibt. Der weitere Ablauf des Verfahrens hat sich dann nach dieser (nicht mehr angreifbaren) Wahl zu richten (VwGH 18.08.2017, Ra 2017/04/0077).

In einer kürzlich ergangenen Entscheidung (VwGH 11.09.2020, Ra 2018/04/0157) bestätigte der Gerichtshof diese Judikatur: Der Auftraggeber war der Ansicht, er müsse mehrere Auftragswerte nicht zusammenrechnen und schrieb in der Folge mehrere Aufträge mittels offenem Verfahren im Unterschwellenbereich aus. Der VwGH stellte klar: „Die mit der Vergabebekanntmachung nach außen in Erscheinung getretene Schätzung des Auftragswerts und die Wahl des Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich sind unangefochten geblieben und damit bestandfest geworden.“

In der Vergangenheit wurde diese Rechtsansicht übrigens auch im Zusammenhang mit einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung vertreten, weil auch dort die nach außen in Erscheinung getretene Wahl des Vergabeverfahrens unangefochten geblieben und damit bestandfest geworden war (VwGH 18.08.2017, Ra 2017/04/0077).