Soziale Kriterien II: VwGH zu Trafik-Konzessionen
Welche rechtlichen Spielräume eröffnet das Konzessionsvergaberecht Auftraggeber:innen zur Integration sozialpolitischer Zielsetzungen in Vergabeverfahren? Eine Auftraggeberin verschärfte bei der Vergabe von Trafik-Konzessionen das bereits gesetzlich normierte Vorzugsrecht zugunsten begünstigter Behinderter nach dem Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG) zusätzlich. Nach Ansicht des EuGH ist dies nicht ohne Weiteres zulässig.- EuGH
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Rechtlicher Kontext
Auftraggeber:innen können gemäß § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 in Konzessionsvergabeverfahren auf Maßnahmen zur Umsetzung sozialpolitischer Belange (wie etwa die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung) Bedacht nehmen. Dies kann uA durch die Berücksichtigung solcher Aspekte bei der Festlegung technischer Spezifikation oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien erfolgen. Der EuGH räumt dem nationalen Gesetzgeber grundsätzlich einen großen Gestaltungsspielraum zur Ausweitung der Eignungsanforderungen ein, sofern er die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit einhält (EuGH 06.10.2021 C‑598/19, Rdn 26).
Ausgangsfall
Die Monopolverwaltung GmbH (im Folgenden „Auftraggeberin“) schrieb die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für den Betrieb eines Tabakfachgeschäftes in einem einstufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß BVergGKonz 2018 nach dem Bestangebotsprinzip aus. Als Eignungskriterium sah sie vor, dass Bieter:innen zum Ablauf der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status im Sinne des § 29 Abs 3 TabMG 1996 nachweisen müssen.
Ein nicht vorzugsberechtigter Bewerber (dh nicht dem begünstigten Personenkreis iSd § 29 Abs 3 TabMG 1996 zugehörig) beantragte im Nachprüfungsverfahren die Nichtigerklärung der Ausschreibung. Er brachte vor, die Ausschreibung dehne das im TabMG 1996 vorgesehene Vorzugsrecht in ein unzulässiges Eignungskriterium aus und schließe damit nicht vorzugsberechtigte Bewerber:innen von vornherein rechtswidrig vom Verfahren aus. Das widerspreche dem gesetzlichen System des TabMG 1996, das keinen generellen Teilnahmeausschluss normiere, sondern nur eine Vorrangregel zugunsten der in § 29 Abs 3 TabMG 1996 genannten Personengruppen vorsehe. Die Auftraggeberin brachte dagegen vor, mit der Festlegung des Eignungskriteriums das sozialpolitische Ziel zu verfolgen, eine Erwerbsgrundlage für vorzugsberechtigte Behinderte im Sinne des § 29 Abs 3 TabMG 1996 zu schaffen. Das BVwG wies den Nachprüfungsantrag ab.
Entscheidung des VwGH
Der VwGH hob das Erkenntnis des BVwG als inhaltlich rechtswidrig auf. Er qualifizierte den Ausschluss nicht vorzugsberechtigter Bieter:innen als unzulässig, weil das TabMG 1996 nur ein Vorzugsrecht zugunsten des in § 29 Abs 3 genannten Personenkreises vorsieht, nicht aber einen vorgelagerten Teilnahmeausschluss. Das festgelegte Eignungskriterium überschritt damit die sozialpolitische Zielsetzung des Gesetzes und fand im TabMG 1996 sowie im Gegenstand der Konzession keine hinreichende Deckung. Die Festlegungen in der Ausschreibung waren somit rechtswidrig.
Fazit
Die Entscheidung zieht eine klare Grenze für Eignungskriterien: Auftraggeber:innen dürfen sozialpolitische Zielsetzungen berücksichtigen, sie dürfen dabei aber nicht über den gesetzlichen Rahmen hinausgehen. Eignungskriterien dürfen den Kreis der Bewerber:innen nicht in einer Weise verengen, die den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung widersprechen und die Sicherstellung eines hinreichenden Wettbewerbs gefährden. Die Zulässigkeit von Eignungskriterien ist im jeweiligen Vergabeverfahren einzelfallbezogen anhand der jeweils konkret anwendbaren gesetzlichen Vorgaben zu prüfen.
Anika Kaltenegger