Soziale Kriterien II: VwGH zu Trafik-Konzessionen

Rechtlicher Kontext

Auftraggeber:innen können gemäß § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 in Konzessionsvergabeverfahren auf Maßnahmen zur Umsetzung sozialpolitischer Belange (wie etwa die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung) Bedacht nehmen. Dies kann uA durch die Berücksichtigung solcher Aspekte bei der Festlegung technischer Spezifikation oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien erfolgen. Der EuGH räumt dem nationalen Gesetzgeber grundsätzlich einen großen Gestaltungsspielraum zur Ausweitung der Eignungsanforderungen ein, sofern er die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit einhält (EuGH 06.10.2021 C‑598/19, Rdn 26). Der VwGH hatte im Anlassfall Eignungskriterien im Zusammenhang mit einer älteren Rechtslage des TabMG 1996 zu beurteilen. Nach dieser bestand ein Vorzugsrecht zugunsten bestimmter Personengruppen (mit begünstigter Behinderung); zugleich durften Auftraggeber:innen die Ausschreibung jedoch widerrufen, wenn nach Ablauf der Angebotsfrist kein Angebot eines vorzugsberechtigten Bewerbers vorlag.

Instanz

Die Monopolverwaltung GmbH (im Folgenden „Auftraggeberin“) schrieb die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für den Betrieb eines Tabakfachgeschäftes in einem einstufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß BVergGKonz 2018 nach dem Bestangebotsprinzip aus. Als Eignungskriterium sah sie vor, dass Bieter:innen zum Ablauf der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status im Sinne der damaligen Rechtslage (gemäß § 29 Abs 3 TabMG 1996) nachweisen müssen.

Ein nicht vorzugsberechtigter Bewerber (dh nicht dem begünstigten Personenkreis iSd § 29 Abs 3 TabMG 1996 zugehörig) beantragte im Nachprüfungsverfahren die Nichtigerklärung der Ausschreibung. Er brachte vor, die Ausschreibung dehne das im TabMG 1996 vorgesehene Vorzugsrecht in ein unzulässiges Eignungskriterium aus und schließe damit nicht vorzugsberechtigte Bewerber:innen von vornherein rechtswidrig vom Verfahren aus. Das widerspreche dem gesetzlichen System des TabMG 1996, das keinen generellen Teilnahmeausschluss normiere, sondern nur eine Vorrangregel zugunsten der in § 29 Abs 3 TabMG 1996 genannten Personengruppen vorsehe. Die Auftraggeberin brachte dagegen vor, mit der Festlegung des Eignungskriteriums das sozialpolitische Ziel zu verfolgen, eine Erwerbsgrundlage für vorzugsberechtigte Behinderte im Sinne des damals geltenden § 29 Abs 3 TabMG 1996 zu schaffen. Das BVwG wies den Nachprüfungsantrag ab.

Entscheidungsinhalt

Der VwGH hob das Erkenntnis des BVwG als inhaltlich rechtswidrig auf. Er qualifizierte den Ausschluss nicht vorzugsberechtigter Bieter:innen als unzulässig, weil das TabMG 1996 in der damals maßgeblichen Fassung nur ein Vorzugsrecht zugunsten des begünstigten Personenkreises vorsah, nicht aber einen vorgelagerten Teilnahmeausschluss von nicht vorzugsberechtigten Personen. Das damalige Widerrufsrecht nach § 25 Abs 9 TabMG 1996, wonach ein Verfahren widerrufen werden konnte, sofern keine Angebote begünstigter Behinderter vorlagen, änderte daran nach Ansicht des Gerichtshofes nichts; der VwGH trennte ausdrücklich zwischen einem nachgelagerten Widerruf und einem vorgelagerten Teilnahmeausschluss. Das festgelegte Eignungskriterium überschritt damit die sozialpolitische Zielsetzung des Gesetzes und fand in der alten Fassung des TabMG 1996 sowie im Gegenstand der Konzession keine hinreichende Deckung. Die Festlegungen in der Ausschreibung waren somit rechtswidrig.

Hinweis: Die Rechtslage hat sich inzwischen wesentlich geändert: Nach dem nunmehr geltenden § 26 TabMG 1996 erfolgt die Auswahl von Tabaktrafikant:innen nach dem BVergGKonz 2018; zugleich dürfen Konzessionen für den Betrieb von Tabakfachgeschäften zur Erfüllung der sozialpolitischen Zielsetzung ausschließlich an Menschen mit Behinderungen vergeben werden. Parallel dazu hält § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 ausdrücklich fest, dass im Konzessionsvergabeverfahren auf Menschen mit Behinderung und weitere verschiedene sozialpolitische Belange Bedacht genommen werden kann.

Ergebnis/Fazit

Die Entscheidung zieht eine klare Grenze für Eignungskriterien: Auftraggeber:innen dürfen sozialpolitische Zielsetzungen berücksichtigen, sie dürfen dabei aber nicht über den gesetzlichen Rahmen hinausgehen. Eignungskriterien dürfen den Kreis der Bewerber:innen nicht in einer Weise verengen, die den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung widersprechen und die Sicherstellung eines hinreichenden Wettbewerbs gefährden. Die Zulässigkeit von Eignungskriterien ist im jeweiligen Vergabeverfahren einzelfallbezogen anhand der jeweils konkret anwendbaren gesetzlichen Vorgaben zu prüfen. Die alte Rechtslage des TabMG 1996 reichte nach Ansicht des VwGH nicht als Grundlage für einen vorgelagerten Teilnahmeausschluss aus. Für die aktuelle Rechtslage stellt sich die Ausgangslage jedoch anders dar, weil das TabMG 1996 nun selbst viel unmittelbarer vorgibt, an wen Trafik-Konzessionen vergeben werden dürfen.

Anika Kaltenegger