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Wenn einen die Vergangenheit einholt – Ausscheiden wegen schwerer beruflicher Verfehlung aufgrund früheren Fehlverhaltens

Ein in der Vergangenheit gesetztes rechtswidriges Verhalten gegenüber der Auftraggeberin kann in einem späteren Vergabeverfahren einen Ausschlussgrund darstellen. Im Anlassfall stellte sich eine Beteiligung des Unternehmens an wettbewerbswidrigen Absprachen in einem früheren Vergabeverfahren heraus. Worauf in solchen Situationen zu achten ist.
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  • VwGH
  • BVwG / LVwG
  • Sonstiges
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Ausgangslage

Die Auftraggeberin führte ein Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrags über Baumeisterarbeiten im Oberschwellenbereich durch. Die der Auftraggeberin bereits aus einem früheren Vergabeverfahren bekannte Bieterin legte ein Angebot über sämtliche Lose.

In Zusammenhang mit diesem früheren Vergabeverfahren hatte die Auftraggeberin zwischenzeitig von wettbewerbswidrigen Absprachen erfahren, an denen auch die Bieterin beteiligt war. Demnach sollten im Falle einer Zuschlagserteilung an die damalige Zuschlagsempfängerin die Bieterin und ein weiteres an der Absprache beteiligtes Unternehmen sämtliche Leistungen als Subunternehmer erbringen. Für die Angebotslegung hatte die Zuschlagsempfängerin EUR 150.000,– von der Bieterin erhalten. Weiters kam hervor, dass die Bieterin trotz fehlender Genehmigung als Subunternehmerin Leistungen erbracht und die Auftraggeberin über die Höhe des tatsächlich an die Zuschlagsempfängerin gewährten Nachlasses getäuscht hatte.

Nach Ansicht der Auftraggeberin stand dieses in der Vergangenheit liegende rechtswidrige Verhalten in direktem Zusammenhang mit der aktuell zu beurteilenden beruflichen Zuverlässigkeit der Bieterin. Die Auftraggeberin ging daher vom Vorliegen einer besonders schwerwiegenden beruflichen Verfehlung gemäß § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 (nunmehr § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018) aus und forderte die Bieterin im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung zur Aufklärung auf. Da die Bieterin die Vorwürfe nicht entkräften konnte, schied die Auftraggeberin ihr Angebot aus. Mit Nachprüfungsantrag bekämpfte die Bieterin die Ausscheidensentscheidung vor dem Verwaltungsgericht.

Entscheidungen Verwaltungsgericht und VwGH

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts hatte die Auftraggeberin eine ordnungsgemäße vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Das der Bieterin vorgeworfene rechtswidrige Verhalten sei durch die vorgelegte Korrespondenz bestätigt worden. Maßnahmen zur Verhinderung einer nochmaligen Verfehlung iSd § 73 BVergG 2006 (nunmehr § 83 BVergG 2018) habe die Bieterin weder ergriffen noch behauptet. Insgesamt stellte das – zumindest grob fahrlässige – Vorgehen der Bieterin auch nach Ansicht des Verwaltungsgerichts eine schwere berufliche Verfehlung dar und berechtigte die Auftraggeberin im gegenständlichen Verfahren zum Ausscheiden des Angebots.

Der VwGH bestätigte das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts, weil dieses „im vorliegenden Fall auf Basis der getroffenen Feststellungen und einer detaillierten Würdigung des festgestellten Sachverhalts zu der Ansicht gelangt ist, dass die Auftraggeberin zu Recht vom Vorliegen des angezogenen Ausscheidenstatbestandes ausgegangen ist“. Die Vorgehensweise des Gerichts bei der Feststellung der schweren beruflichen Verfehlung erfüllt nach Ansicht des VwGH die Anforderungen an „eine konkrete und auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der Verhaltensweise“ (siehe dazu EuGH 13.12.2012, C-465/11, Forposta).

Fazit und Tipp

Ein in der Vergangenheit liegendes – und zumindest – grob fahrlässiges Fehlverhalten im Rahmen der beruflichen Tätigkeit kann in einem späteren Vergabeverfahren ein böses Nachspiel haben. Ob eine Verhaltensweise tatsächlich eine schwere berufliche Verfehlung darstellt, ist konkret und auf den Einzelfall bezogen zu beurteilen. Eine auf Basis der getroffenen Feststellungen und einer detaillierten Würdigung des festgestellten Sachverhalts vorgenommene Beurteilung der Verhaltensweise genügt diesen Anforderungen.

Als Bewerber bzw Bieter können Sie das Vorliegen des Ausschlussgrundes gemäß § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 widerlegen – und insofern Ihre berufliche Zuverlässigkeit wiederherstellen – indem Sie konkrete technische, organisatorische, personelle oder sonstige Maßnahmen ergreifen, die geeignet sind, das nochmalige Begehen der betreffenden Verfehlung zu verhindern (siehe dazu den Katalog an „Selbstreinigungsmaßnahmen“ in § 83 Abs 2 BVergG 2018).

Karlheinz Moick / Magdalena Prem