VwGH zur Schlechterfüllung bei früheren Aufträgen und der Möglichkeit zur Selbstreinigung

Rechtlicher Kontext

Gemäß § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 begründet die Schlechterfüllung im Rahmen eines früheren Auftrags einen Ausschlussgrund, wenn diese (i) wesentliche Anforderungen des Vertragsverhältnisses betrifft sowie erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lässt und (ii) eine vorzeitige Auflösung des Vertrags oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich zieht. Ein Ausschluss ist nicht mehr zulässig, wenn der:die Betroffene zum einen konkrete technische, organisatorische, personelle oder sonstige Maßnahmen trifft, die geeignet sind, das nochmalige Begehen der betreffenden Verfehlungen zu verhindern. Der:Die Betroffene muss zum anderen einen Ausgleich für den verursachten Schaden leisten, an der Klärung aller Tatsachen und Umstände betreffend die Verfehlungen aktiv mitwirken und entsprechende effektive Maßnahmen zur künftigen Verhinderung solcher Verfehlungen umsetzen (§ 83 Abs 2 BVergG 2018).

Ausgangsfall und Entscheidung des VwGH

Eine Auftraggeberin führte ein Vergabeverfahren betreffend Bodenmarkierungen durch. Nach der Angebotsprüfung verständigte sie die Bieter:innen davon, den Zuschlag der späteren Revisionswerberin erteilen zu wollen. Gegen diese Entscheidung legte die zweitgereihte Bieterin einen Nachprüfungsantrag beim LVwG Steiermark ein und brachte vor, die Revisionswerberin habe in einem früheren Auftrag erhebliche und dauerhafte Mängel erkennen lassen, die zu einer Ersatzvornahme geführt hätten. Dieser Umstand verwirkliche den Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018.

Das LVwG Steiermark gab dem Nachprüfungsantrag statt. Aus der Stellungnahme der damaligen Auftraggeberin habe sich eindeutig ergeben, dass im Zuge der von der Revisionswerberin im Rahmen einer mit einem rumänischen Unternehmen gebildeten ARGE erhebliche Mängel aufgetreten seien. Diese Mängel hätten zu einer Ersatzvornahme auf Kosten der ARGE, einem Abzug einer Vertragsstrafe und einer Preisminderung geführt.

Das Gericht verneinte zudem hinreichende Selbstreinigungsmaßnahmen. Diese würden die Darlegung und den Nachweis konkreter und geeigneter Maßnahmen zur Verhinderung zukünftiger Verfehlungen erfordern (Personal- und Organisationsmaßnahmen, Berichts- und Kontrollsysteme etc.). Die Revisionswerberin habe hingegen nur vage Auskünfte erteilt und das schuldhafte Verhalten der ehemaligen ARGE-Partnerin angelastet. Die Stellungnahme der damaligen Auftraggeberin habe allerdings ergeben, dass die Arbeiten durch gemischte Arbeitsparteien ausgeführt worden seien und es keine konkrete Aufgabenteilung zwischen den ARGE-Mitgliedern gegeben habe. Weiters habe die rumänische ARGE-Partnerin nicht über das laut Ausschreibung erforderliche deutschsprachige Personal verfügt, was ein erhebliches Organisationsverschulden der Revisionswerberin begründe.

Der VwGH bestätigte die Entscheidung des LVwG Steiermark. Die von der Revisionswerberin ins Treffen geführte Argumentation, künftig nicht mehr mit dem rumänischen Unternehmen arbeiten zu wollen und ohne eigenes Organisationsverschulden einzugestehen bzw. konkrete Maßnahmen zur Verhinderung weiteren Fehlverhaltens darzustellen, begründe keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen. Somit wäre die Revisionswerberin auszuscheiden gewesen.

Fazit

Ein:e Auftraggeber:in ist bei konkreten Hinweisen auf eine Schlechterfüllung seitens eines Bieters/einer Bieterin in einem früheren Auftrag zur Prüfung dieser Umstände verpflichtet. Solche Anhaltspunkte können sich etwa aus Einwänden eines Mitbewerbers/einer Mitbewerberin in einem Nachprüfungsantrag ergeben.

Die:der Bieter:in kann gemäß § 83 Abs 2 BVergG 2018 einen Ausschluss durch Maßnahmen der Selbstreinigung vorbeugen. Die umgesetzten Selbstreinigungsmaßnahmen müssen ausreichend geeignet sein, das betroffene Fehlverhalten künftig zu verhindern. Der:Die Betroffene ist zudem verpflichtet, den entstandenen Schaden auszugleichen und zur Aufklärung der Umstände der Schlechterfüllung beizutragen.

Die bloße – der Stellungnahme der früheren Auftraggeberin sogar widersprechende – Abwälzung der Verantwortlichkeit auf die frühere ARGE-Partnerin und die Erklärung, nicht mehr mit diesem Unternehmen arbeiten zu wollen, begründen keine ausreichende Selbstreinigung. In einem solchen Fall ist der:die Auftraggeber:in zum Ausschluss des:der Betroffenen verpflichtet.

Gabriel Kielbasa