VwGH zu versäumten Nachprüfungsanträgen: Wer abwartet, riskiert den Rechtsschutz
Eine Bieterin focht die Zuschlagsentscheidung trotz eines auffällig niedrigen Angebotspreises nicht an. Als sie nach Zuschlagserteilung von Nullpositionen der Zuschlagsempfängerin erfuhr, beantragte sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit. Der VwGH hatte zu klären, ob ein solcher nachträglicher Feststellungsantrag zulässig ist.- EuGH
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Rechtlicher Kontext
Wurde ein öffentlicher Auftrag bereits vergeben, können unterlegene Bieter:innen die Feststellung beantragen, dass der Zuschlag nicht an das billigste bzw beste Angebot ging (§ 353 Abs 1 Z 1 BVergG 2018). Ein solcher Feststellungsantrag ist jedoch unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können (§ 354 Abs 4 BVergG 2018).
Ausgangsfall
Die Republik Österreich schloss nach Durchführung eines Vergabeverfahrens eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Geräteträgern ab. Eine unterlegene Bieterin beantragte anschließend die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Abschlusses der Rahmenvereinbarung und des Abrufs aus dieser. Die Zuschlagsempfängerin habe einige Wartungskostenpositionen mit EUR 0 und die übrigen Wartungskosten zu gleichen Pauschalen angeboten. Daher sei der Angebotspreis unplausibel. Da die unterlegene Bieterin erst nach Abschluss der Rahmenvereinbarung von den angebotenen Leistungen der Zuschlagsempfängerin erfahren habe, sei der Feststellungsantrag zulässig.
Das BVwG wies den Feststellungsantrag zurück. Die unterlegene Bieterin hätte bereits die Zuschlagsentscheidung anfechten können. Aus dieser sei ein Preisunterschied von 20 % zwischen dem Angebot der Bestbieterin und ihrem Angebot hervorgegangen. Dieser Preisunterschied habe bereits auf einen ungewöhnlich niedrigen Preis hingedeutet und hätte ihr eine Grundlage für einen Nachprüfungsantrag geboten. Die unterlegene Bieterin erhob eine außerordentliche Revision gegen den Beschluss des BVwG.
Entscheidung des VwGH
Der VwGH wies die Revision mit folgender Begründung zurück: Ein Feststellungsantrag ist unzulässig, wenn der behauptete Verstoß bereits in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden hätte können. Entscheidend ist nur die Möglichkeit der Geltendmachung. Auf deren Erfolgsaussichten kommt es nicht an.
Bereits der auffällig niedrige Angebotspreis der Rahmenvereinbarungspartnerin bot der unterlegenen Bieterin ausreichende Anhaltspunkte, um die Auswahlentscheidung wegen einer möglichen vergaberechtswidrigen Preisgestaltung anzufechten. Dass einzelne, die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung begründende Umstände erst später hervorkamen, ändert an diesem Umstand nichts. Ein Tatsachenvorbringen kann auch zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt noch nachgereicht werden.
Die unterlegene Bieterin wurde nicht durch das Verhalten der Auftraggeberin davon abgehalten, einen Nachprüfungsantrag einzubringen. Insbesondere konnte sie nicht darlegen, dass die Auftraggeberin sie irregeführt oder Zwang auf sie ausgeübt hat. Gerade der Zuschlag auf ein Angebot mit auffallend niedrigen Preisen hätte die unterlegene Bieterin zur Stellung eines Nachprüfungsantrags verlassen müssen.
Fazit
Ergeben sich aus der Zuschlagsentscheidung Anhaltspunkte für eine mögliche Rechtswidrigkeit eines Angebots, müssen betroffene Bieter:innen einen Nachprüfungsantrag stellen, andernfalls eine spätere Geltendmachung im Rahmen eines Feststellungsantrags nicht mehr möglich ist.
Marianne Wechdorn