VwGH zu verbundenen Unternehmen als getrennte Bieter:innen in einem Vergabeverfahren

Rechtlicher Kontext

Auftraggeber:innen können Unternehmer:innen aus mehreren Gründen von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen. Einer dieser Gründe sind Abreden zwischen Unternehmer:innen, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen (§ 78 Abs 1 Z 4 BVergG bzw § 249 Abs 2 Z 3 BVergG). Auftrageber:innen müssen sich zum Nachweis einer derartigen Abrede nicht auf unmittelbare Beweise stützen. Bereits das Vorliegen von Indizien, die objektiv und übereinstimmend sind (VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104), liefern einen „hinreichend plausiblen Anhaltspunkt“, Unternehmer:innen wegen wettbewerbswidriger Absprachen auszuschließen.

Ausgangssachverhalt

Am Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung beteiligten sich (ua) zwei miteinander verbundene Unternehmen. Auch die alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer:innen der Unternehmen verbindet etwas: Sie sind verheiratet. Im Verfahren legten sowohl die Muttergesellschaft als auch die Tochtergesellschaft jeweils ein eigenständiges Angebot. Während der Ehegatte das Angebot für die Muttergesellschaft ausarbeitete, erstellte die Ehegattin das Angebot der Tochtergesellschaft. Zum Problem wurde die elektronische Signatur des Ehegatten, die auf beiden Angeboten vorzufinden war. Auch die Verhandlungen für beide Unternehmen wurden nur vom Ehegatten geführt. Die Auftraggeberin hegte Zweifel an der „eigenständigen und unabhängigen“ Angebotserstellung und schied beide Angebote aus.

Entscheidung des VwGH

Der VwGH hielt zunächst fest, dass die getrennte Angebotsabgabe von zwei miteinander verbundenen Unternehmen unproblematisch ist, solange sie eigenständig und unabhängig erstellt und abgegeben werden. Erst bei objektiven Anhaltspunkten, die Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit des Angebots aufkommen lassen, müssen Auftraggeber:innen alle relevanten Umstände prüfen (EuGH 17.05.2018, C-531/16, Specializuotas transportas). Dieser Prüfpflicht werden Auftraggeber:innen aber nicht nur durch das Sammeln „unmittelbarer Beweise“ gerecht. Vielmehr können auch Indizien für das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Absprache herangezogen werden, solange sie objektiv und übereinstimmend sind (VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104). Dieser Ansatz findet auch im Gesetzeswortlaut Deckung (§ 78 Abs 1 Z 4 BVergG bzw § 249 Abs 2 Z 3 BVergG), wonach „hinreichend plausible Anhaltspunkte“ ausreichen.

Im konkreten Fall waren die einheitliche elektronische Signatur beider Angebote und die (alleinige) Verhandlungsführung durch den Ehegatten objektive und übereinstimmende Indizien, die für das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Abrede sprachen. Die Auftraggeberin zweifelte zu Recht an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Angebote. Die Vorgehensweise der Auftraggeberin und die Entscheidung des BVwG wurden damit bestätigt.

Fazit

„Das BVergG duldet keine Abreden.“ Eine Aussage, die wohl die Wenigsten überrascht. Doch ist sie zutreffend? Ja, aber unscharf. Denn das BVergG stellt gar nicht darauf ab, ob tatsächlich Abreden getroffen wurden. Objektive Gesichtspunkte, die eine wettbewerbswidrige Abrede indizieren, reichen als Ausscheidensgrund für AG bereits aus. Das ist in erster Linie vorteilhaft für Auftraggeber:innen, weil ihnen damit eine effektive Verfahrensführung ermöglicht wird. Sie müssen sich nicht mit dem Sammeln von Beweisen befassen. Der niederschwellige Ansatz kann aber auch von betroffenen Unternehmen positiv gesehen werden: Besser einen Auftrag nicht erhalten, als schwarz auf weiß wegen einer wettbewerbswidrigen Abrede iSd BVergG ausgeschieden zu werden.

Karlheinz Moick / Christoph Juricek