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VwGH: Tabaktrafiken fallen unter das Bundesvergabegesetz Konzessionen

Die Bestellung von TabaktrafikantInnen unterliegt nicht nur dem Tabakmonopolgesetz 1996, sondern ist auch ein typischer Anwendungsfall einer Dienstleistungskonzession iSd § 6 BVergGKonz 2018. Dies hat weitreichende Folgen für die Vergabe künftiger Verträge mit TabaktrafikantInnen.
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Rechtlicher Kontext

Öffentliche Auftraggeber müssen bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Vorgaben des BVergGKonz 2018 einhalten. Bei Verstößen genießen BewerberInnen vergaberechtlichen Rechtsschutz. Dienstleistungskonzessionen iSd § 6 BVergGKonz 2018 sind entgeltliche Verträge, bei denen die Gegenleistung – im Unterschied zu einem (öffentlichen) Auftrag – entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Der Betrieb eines öffentlichen Parkplatzes gegen Einhebung eines Nutzungsentgelts (EuGH 13.10.2005, Rs C-458/03 Parking Brixen) oder Dienstleistungen in der Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseitigung gegen Nutzungsentgelt (EuGH 10.09. 2009, Rs C-206/08 Eurawasser) zählen etwa idR zu den Dienstleistungskonzessionen. In zwei aktuellen Entscheidungen qualifizierte der VwGH den Gegenstand des Bestellungsvertrages iSd Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG 1996) als Vergabe einer Dienstleistungskonzession iSd BVergGKonz 2018.

Sozialpolitischer Hintergrund

Die Ausschreibung von Tabaktrafiken obliegt der Monopolverwaltung GmbH nach dem TabMG 1996. Der Bestellung von TabaktrafikantInnen geht gemäß § 25 leg cit eine Einladung zur Stellung von Anboten voraus. Aus historischen Gründen werden Menschen mit Behinderung bei der Auswahl unter mehreren BewerberInnen bevorzugt (vgl § 29 leg cit, sog Versorgungsauftrag). Der Bestellungsvertrag ist nicht befristet. Angehörige von TabaktrafikantInnen haben besondere Ansprüche zur Führung eines Tabakfachgeschäfts.

Ausgangssachverhalt

Die Monopolverwaltung GmbH schrieb mit Kundmachung eine Tabaktrafik im Wege der öffentlichen Ausschreibung als Tabakfachgeschäft aus. Ein Interessent stellte – unter Berufung auf die Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 – einen Feststellungsantrag an das BVwG. Die Vergabe einer Tabaktrafik sei, so der Nachprüfungswerber, als Dienstleistungskonzession iSd § 6 BVergGKonz 2018 zu qualifizieren. Die Monopolverwaltung GmbH als Auftraggeberin widersprach: Die Bewilligung des Handels mit Tabakwaren sei eine Ermächtigung bzw eine reine „Genehmigung“.

Entscheidung des VwGH

Der VwGH qualifizierte die Ausschreibung nach dem TabMG 1996 als Dienstleistungskonzession: „Zusammengefasst begründet die im Wege einer öffentlichen Ausschreibung (§ 25 TabMG 1996) vorzunehmende Bestellung von Tabaktrafikanten ein synallagmatisches Vertragsverhältnis (§§ 34 und 36 TabMG 1996), wobei den Tabaktrafikanten insbesondere eine Betriebspflicht trifft (§ 36 Abs. 3 TabMG 1996). Es liegt daher mit dem Bestellungsvertrag iSd Tabakmonopolgesetzes keine vom Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 ausgenommene „bloße“ Genehmigung oder Lizenz vor.“ In der Folgeentscheidung vom 09.08.2021 bestätigte der VwGH seine Ansicht (Ro 2020/04/0012).

Konsequenzen

Was bedeutet die Qualifikation der Vergabe von Tabaktrafiken als Dienstleistungskonzession iSd § 6 BVergGKonz 2018 für die Praxis? Immerhin verpflichtete bereits das TabMG 1996 die Monopolverwaltung GmbH zu einer „Ausschreibung“ nach einer „Bekanntmachung“.

Zunächst enthält das BVergGKonz 2018 weit detailliertere Vorgaben für die Durchführung des Vergabevorgangs als das TabMG 1996 und der vergaberechtliche Rechtsschutz ist anwendbar. Praktische Relevanz hat insb § 13 BVergGKonz 2018, wonach Bestellungsverträge künftig auf maximal fünf Jahre befristet werden müssen und nicht wie bisher unbefristet vergeben werden können. Die Fortführung des sozialpolitischen Ansatzes scheint demgegenüber gesichert: Gemäß § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 kann der Auftraggeber im Verfahren auf Menschen mit Behinderung und sozialpolitische Belange Bedacht nehmen. Die Bevorzugung von Angehörigen von TabaktrafikantInnen wird demgegenüber in der Zukunft schwer zu rechtfertigen sein.

Sebastian Feuchtmüller / Monika Slunsky