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VwGH: Neue Möglichkeiten zur Argumentation einer Nullposition

In der Praxis gliedern Bieter ihre Preise nicht immer wie gefordert auf, sondern legen einzelne Preisbestandteile auf andere um. Der VwGH stellt klar, dass derartige Mischkalkulationen nicht automatisch zum Ausscheiden des Angebots führen und erkennt die Weitergabe von Lieferantenpreisen als mögliche (neue) Begründung für dadurch entstehende Nullpositionen an.
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Rechtlicher Kontext

Angebotspreise haben gemäß § 127 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 alle in der Ausschreibung geforderten Aufgliederungen zu enthalten. Verlangen öffentliche Auftraggeber daher eine Auspreisung der verschiedenen Preisbestandteile wie etwa „Lohn“ oder „Sonstiges“, dürfen Bieter diese Preisbestandteile grundsätzlich nicht auf andere Preisbestandteile umlegen und so die Kosten vermischen. Angebote mit derartigen „Misch(preis)kalkulationen“ sind in der Regel aufgrund der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises bzw des Widerspruchs gegen die Ausschreibungsbestimmungen auszuscheiden.

Nach dem BVergG 2006 konnten Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die als wesentlich geltenden Positionen angeben. Im BVergG 2018 fehlt zwar eine entsprechende Bestimmung. Dennoch sind Auftraggeber – wie schon nach der alten Rechtslage – zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet, wenn Angebote in wesentlichen Positionen zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise aufweisen. In der Praxis kennzeichnen Auftraggeber bei Bedarf daher – nach wie vor – wesentliche Positionen im Leistungsverzeichnis oder legen diese in den Ausschreibungsunterlagen fest.

Ausgangssachverhalt und Entscheidungen des LVwG und VwGH

Die Auftraggeberin führte ein offenes Verfahren über Elektroinstallationsleistungen durch. Gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen mussten Angebote die Preise samt den geforderten Aufgliederungen (Lohn, Sonstiges) und allenfalls notwendige Erläuterungen enthalten. Wesentliche Positionen waren in der Ausschreibung nicht festgelegt. Darüber hinaus galten allfällige Begleitschreiben nicht als Bestandteil eines Angebots.

Die zweitgereihte Bieterin und spätere Revisionswerberin begehrte die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, da das Angebot der präsumtiven Bestbieterin eine unzulässige „Mischpreiskalkulation“ aufweise.

Das LVwG OÖ verneinte das Vorliegen einer ausschreibungswidrigen Kostenverlagerung zwischen den Leistungspositionen. Es sei plausibel, dass von Lieferanten weitergegebene Gesamtpreise nicht in einzelne Positionen aufgegliedert werden können. Das Begleitschreiben der präsumtiven Bestbieterin, wonach die in ihrem Angebot im Einheitspreis mit „Null“ ausgepreisten Positionen in anderen Positionen enthalten seien, sei aufgrund der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen nicht zu berücksichtigen.

Der VwGH bestätigte das Erkenntnis des Erstgerichts und verwies auf seine stRsp, wonach Nullpreise in anderen als wesentlich gekennzeichneten Positionen nicht automatisch zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises – und in weiterer Folge zur verpflichtenden Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung – führen.

Fazit

Das Erkenntnis schafft erhöhte Rechtssicherheit in Bezug auf die Weitergabe von Lieferantenpreisen. Diese kann eine plausible Erklärung für das Vorliegen von Nullpositionen sein (zur Erklärbarkeit von Nullpositionen siehe bereits VwGH 27.06.2007, 2006/04/0106).

Spannend ist auch, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin – trotz des im Begleitschreiben enthaltenen Widerspruchs zu den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen – wohl nur deswegen nicht auszuscheiden war, weil die Ausschreibung bereits bestandfest war. Angesichts des vorliegenden Erkenntnisses können Auftraggeber mit derartigen Festlegungen zu Begleitschreiben auch künftig verhindern, dass sie plausible Angebote „nur“ aufgrund eines der Ausschreibung widersprechenden Begleitschreibens – das in der Regel als verbindliche Erklärung zum Angebot gilt – ausscheiden müssen.

Magdalena Prem