VfGH: Koalitionsverbot im Ziviltechnikergesetz ist gleichheitswidrig

Rechtlicher Kontext

Gemäß § 23 Abs 3 Ziviltechnikergesetz 2019 (ZTG 2019) ist die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen Ziviltechnikern und Gewerbetreibenden nur zulässig, wenn Letztere nicht zu ausführenden Tätigkeiten berechtigt sind. Dieses sogenannte „Koalitionsverbot“ führt dazu, dass Bewerber- und Bietergemeinschaften aus Ziviltechnikern und „ausführenden“ Unternehmern aufgrund der Verletzung berufsrechtlicher Ausübungsbestimmungen vom Vergabeverfahren auszuscheiden sind.

Die inhaltsgleiche Vorgängerbestimmung § 21 Abs 3 ZTG 1993 war bereits Gegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens der Europäischen Kommission gegen Österreich. Im Juli 2019 – und somit nach Inkrafttreten des novellierten ZTG im April 2019 – entschied der EuGH, dass Österreich durch die Aufrechterhaltung der „Beschränkung multidisziplinärer Tätigkeiten für Ziviltechnikergesellschaften“ gegen seine Verpflichtungen aus Art 25 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstieß.

Anlassfall und Verfahrensgang

Der Auftraggeber führte einen wettbewerblichen Dialog im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Totalunternehmervertrags (Planung und Ausführung) für Bauleistungen durch. Eine Bewerbergemeinschaft, bestehend aus Ziviltechnikern und einem zu ausführenden Tätigkeiten berechtigten Zivilingenieur, wollte sich am Verfahren beteiligen und beantragte die Nachprüfung der Aufforderung zur Teilnahme.

Das LVwG Tirol wies den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurück. Begründend führte das Gericht aus, dass der Bewerbergemeinschaft aufgrund des Verstoßes gegen das Koalitionsverbot kein Zuschlag erteilt werden könne und dieser daher die Aktivlegitimation fehle. Die Bewerbergemeinschaft erhob gegen den Beschluss Beschwerde beim VfGH. Das LVwG Tirol habe die Bestimmungen des ZTG 2019 denkunmöglich auf eine nur aus Ziviltechnikern bestehende Bewerbergemeinschaft angewendet. Abgesehen davon verstoße das Koalitionsverbot – wie bereits vom EuGH festgestellt – gegen Art 25 der Richtlinie 2006/123/EG. Der VfGH folgte diesen Ausführungen und hob den angefochtenen Beschluss aufgrund der Verletzung des Rechts auf Gleichheit auf.

Fazit

Das Erkenntnis des VfGH bedeutet das Ende der Trennung von Planung und Ausführung: Ziviltechniker und ausführende Unternehmer dürfen künftig gemeinsam als Bewerber- bzw Bietergemeinschaft in Vergabeverfahren auftreten. Dies ist insofern erfreulich, als bei der gemeinsamen Vergabe von Planungs- und Ausführungsleistungen, wie etwa Totalunternehmerverträgen, nun kein Unternehmer gezwungenermaßen die Rolle eines – oft nicht gleichberechtigten – Subunternehmers einnehmen muss, um die geforderte Eignung nachzuweisen.

Beachtlich ist das Erkenntnis vor allem deswegen, weil der VfGH Verstöße gegen das Unionsrecht nur sehr selten aufgreift. Die Verkennung der Unionsrechtslage muss einer denkunmöglichen Gesetzesanwendung gleichzuhalten sein. Offenkundig dem Unionsrecht widersprechende innerstaatliche Vorschriften haben aufgrund des Anwendungsvorrangs unmittelbar anwendbaren Unionsrechts unangewendet zu bleiben.

Es läge nun am österreichischen Gesetzgeber, für eine mit dem Unionsrecht im Einklang stehende Lösung zu sorgen. Im März 2021 wurde eine Novelle des ZTG 2019 zur Herstellung eines „europarechtskonformen Zustands“ auf den Weg gebracht, die es Ziviltechnikern künftig ua ermöglichen soll, interdisziplinäre Gesellschaften mit Angehörigen anderer Berufe zu bilden. Überraschenderweise sieht die voraussichtlich mit Ende Mai 2021 in Kraft tretende Novelle neuerlich keine Änderung des dem Unionsrecht widersprechenden § 23 Abs 3 ZTG 2019 vor.

Ungeachtet dessen ist das Erkenntnis für Ziviltechniker und ausführende Unternehmer ein Erfolg: Öffentliche Auftraggeber – und nachprüfende Vergabekontrollbehörden – dürfen § 23 Abs 3 ZTG 2019 aufgrund seines offenkundigen Widerspruchs gegen Unionsrecht künftig nicht anwenden.

Mariella Kasper / Magdalena Prem