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Reine Kooperationen zwischen Gemeinden per se vom Vergaberecht ausgenommen

Im Rahmen einer „Kooperation“ schlossen sich mehrere finnische Gemeinden zusammen und übertrugen einer der beteiligten Gemeinden die eigenverantwortliche Wahrnehmung von bestimmten Aufgaben, für die jede der Gemeinden an sich selbst zuständig war. Der EuGH sieht darin zwar keine öffentlich-öffentliche Partnerschaft, die Zusammenarbeit ist aber dennoch vom Vergaberecht ausgenommen.
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Rechtlicher Hintergrund

Mehrere öffentliche Auftraggeber können sich zu einer sog öffentlich-öffentlich Partnerschaft (ÖÖP) zusammenschließen, um die von diesen Auftraggebern jeweils zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen ohne Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft vergaberechtsfrei auszuführen (§ 10 Abs 3 BVergG).

ÖÖPs sind nicht die einzige Kooperationsform, die öffentlichen Auftraggebern das ausschreibungsfreie Eingehen von Kooperationen ohne Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft ermöglicht. Nach der Rsp des EuGH kann auch die Verteilung und die Neuordnung von Staatsaufgaben auf die einzelnen staatlichen Akteure gemäß Art 4 Abs 2 EUV vom Vergaberecht ausgenommen sein (vgl EuGH 21.12.2016, C-51/15, Remondis). Eine solche Neuordnung liegt zB dann vor, wenn mehrere Gemeinden eine ihnen jeweils obliegende Aufgabe an eine beteiligten Gemeinde übertragen und Letztere fortan selbstständig für diese verantwortlich ist.

Sachverhalt und Fragen an den EuGH

Mehrere finnische Gemeinden und Städte schlossen im Bereich der Personenbeförderung und Sozial- und Gesundheitsfürsorge Kooperationsvereinbarungen, mit denen die Gemeinden der ebenso beteiligten Stadt Pori die eigenverantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben übertrugen. Damit war die Stadt Pori im gesamten Gebiet der beteiligten Gemeinden für die Erbringung dieser Aufgaben verantwortlich. Die Stadt Pori richtete für die Erbringung dieser Aufgaben ein Organ ein, in welchem alle beteiligten Gemeinden vertreten waren. Die Mehrheit der Mitglieder wurde von der Stadt Pori entsandt. Die beteiligten Gemeinden leisteten der Stadt Pori kein Entgelt, sondern lediglich einen Kostenersatz für die in ihrem jeweiligen Gebiet tatsächlich erbrachten Leistungen.

Die Stadt Pori beauftragte ihr 100 %ige Tochtergesellschaft Porin Linjat (Aktiengesellschaft) im Wege einer Inhouse-Vergabe mit der Ausführung der kooperationsgegenständlichen Leistungen. Diese Vergabe wurde angefochten.

Das Oberste Verwaltungsgericht Finnlands richtete an den EuGH die Frage, ob eine solche Kooperation als Übertragung von Befugnissen iS Art 4 Abs 2 EUV – und daher vom Vergaberecht ausgenommen – oder als eine – ebenso vom Vergaberecht ausgenommene – öffentlich-öffentliche Partnerschaft zu qualifizieren ist. Weiters stellte das finnische Gericht die Frage, ob die Stadt Pori die ihr zu 100 % gehörige Porin Linjat mit der Erbringung der kooperationsgegenständlichen Leistungen für alle beteiligten Gemeinden ohne Anwendung des Vergaberechts im Wege einer Inhouse-Vergabe beauftragen darf.

Entscheidung des EuGH

Der EuGH wiederholte zunächst die Grundsätze der Neuordnung von Zuständigkeiten iSd Art 4 Abs 2 EUV. Demnach erfordert eine zwischen öffentlichen Stellen abgeschlossene Neuordnung, dass die Hauptverantwortlichkeit hinsichtlich einer Aufgabe an eine öffentliche Stelle übertragen wird. Diese öffentliche Stelle muss eigenverantwortlich befugt sein, die Aufgaben zu organisieren und hierfür den rechtlichen Rahmen zu schaffen. Sie muss hinsichtlich der Aufgabe zudem über eine finanzielle Unabhängigkeit verfügen. Das bedeutet allerdings nicht, dass den übertragenden Gemeinden sämtliche Befugnisse iZm den gegenständlichen Aufgaben entzogen werden müssen, ein gewisses Überwachungsrecht steht einer Übertragung iSd Art 4 Abs 2 EUV nicht entgegen (vgl EuGH 21.12.2016, C-51/15, Remondis).

Ausgehend vom Sachverhalt bestätigte der EuGH das Vorliegen einer – von der VergabeRL ausgenommenen – Neuordnung iSd Art 4 Abs 2 EUV, weshalb das Vorliegen einer öffentlich-öffentlichen Partnerschaft nicht mehr zu prüfen war.

Zur Inhouse-Vergabe führte der EuGH aus, dass keine finanzielle Beteiligung der anderen Gemeinden an der Porin Linjat gegeben sein muss, um eine Kontrolle wie über eigene Dienststelle (vgl § 10 Abs 1 Z 1 lit a BVergG) zu begründen. Es genügt, wenn alle an einer Kooperation beteiligten Gemeinden gemeinsam eine Kontrolle ausüben, mit der auf die strategischen Ziele und wichtigen Entscheidungen der inhousebeauftragten Gesellschaft entscheidender Einfluss genommen werden kann. Das Kontrollkriterium der Inhouse-Vergabe (vgl § 10 Abs 1 Z 1 lit b BVergG) – so der EuGH – kann auch dann erfüllt sein, wenn ein Auftragnehmer die Leistungen im Wesentlichen für alle beteiligten Auftraggeber insgesamt erbringt. Da diese Voraussetzungen auch bei einer Kooperation wie im gegenständlichen Fall vorliegend erfüllt sein können, sind diesfalls auch Inhouse-Vergaben zulässig.

Bedeutung für Österreich

Auch österreichische Gemeinden können vergaberechtsfrei Kooperationen begründen, mit denen die Kompetenz zur Erbringung einer jeder beteiligten Gemeinde obliegenden Aufgabe einer Gemeinde zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen wird. Dabei ist Folgendes zu beachten:

  • Die übernehmende Gemeinde muss die eigenverantwortliche Hauptverantwortlichkeit für die jeweilige Aufgabe übernehmen (Überwachungsrechte stehen einer solchen Neuordnung nicht entgegen),
  • die übernehmende Gemeinde muss über eine finanzielle Unabhängigkeit zur Erbringung dieser Aufgabe verfügen, und
  • der übernehmenden Gemeinde darf kein Entgelt geleistet werden, sondern nur Kostenersatz.

Die übernehmende Gemeinde muss die übernommene Aufgabe zudem nicht selbstständig erbringen, sie kann die Leistungen an einen ausgegliederten Rechtsträger iS einer Inhouse-Vergabe übertragen.

Österreichische Gemeinden schließen sich zur gemeinsamen Besorgung von Aufgaben oftmals zu sog Gemeindeverbänden zusammen (siehe dazu auch Art 116a B-VG). Ist die Übertragung von Kompetenzen – unter Beachtung der Grundsätze des EuGH – an einen Gemeindeverband als Neuordnung gemäß Art 4 Abs 2 EUV zu qualifizieren? Unserer Ersteinschätzung zufolge ja: Art 4 Abs 2 EUV schützt nämlich die verfassungsrechtlichen Strukturen jedes Mitgliedsstaats, in Österreich damit wohl auch die verfassungsrechtlich verankerten Gemeindeverbände.

Gabriel Kielbasa

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