Grundsatzentscheidung des VwGH zu Vergaben im Gesundheitsbereich. Wie einschränkend dürfen Mindestanforderungen sein?
Gerade im Medizin(technik)bereich legen Auftraggeber:innen die Anforderungen an die zu erbringende Leistung oft sehr hoch fest. Es geht immerhin um den Schutz der Gesundheit von Menschen. Doch ist die damit einhergehende Beschränkung des Bieter:innenmarktes immer zulässig? Im Erkenntnis des VwGH ging es um eine Mindestanforderung in einer Impfstoffausschreibung, die nur ein einziger Anbieter erfüllen konnte.- EuGH
- VwGH
- BVwG / LVwG
- Sonstiges
Rechtlicher Kontext
Vergabeverfahren sind gemäß § 20 BVergG 2018 unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bewerber:innen und Bieter:innen, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbs und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung haben öffentliche Auftraggeber:innen die auszuschreibende Leistung eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, sodass kein:e Bieter:in von vornherein einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil genießt. Je mehr eine Anforderung den Kreis der potentiellen Bieter:innen einschränkt, desto höher sind die Anforderungen an ihre sachliche Rechtfertigung.
Ausgangsfall und Entscheidung des BVwG
Die BBG führte ein offenes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend „Kinderimpfstoffe – Pneumokokken (13-valent)“ durch. Eine Marktteilnehmerin bekämpfte die Ausschreibung mit der Begründung, nur eine einzige Marktteilnehmerin könne einen solchen 13-valenten Impfstoff anbieten. Für eine derartige Einschränkung des Bieter:innenkreises gebe es keine sachlichen Rechtfertigungsgründe. Hinsichtlich der Immunisierung gegen Pneumokokken lasse der Impfplan für Kinder zwei Konjugatimpfstoffe zu, nämlich sowohl einen 10-valenten als auch einen 13-valenten Impfstoff. Somit sei klar erkennbar, dass beide Impfstoffe gleichwertig sind.
Das BVwG gab der Auftraggeberin recht. Der 13-valente Impfstoff habe insofern einen qualitativen Mehrwert, als er gegen 13 und nicht nur gegen 10 Serotypen immunisiert. Es erscheine daher sachlich, nicht diskriminierend bzw. nicht willkürlich (und damit vergaberechtskonform), wenn die Auftraggeberin als Mindestanforderung einen 13-valenten Impfstoff ausschreibe.
Entscheidung des VwGH
Auch der VwGH betonte die Freiheit der Auftraggeberin bei der Festlegung des Leistungsgegenstandes, soweit sie das Diskriminierungsverbot sowie die Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs und den Wettbewerbsgrundsatz beachtet. Auch der Gerichtshof sah es weder unsachlich noch diskriminierend, wenn in der Ausschreibung als Mindestanforderung ein 13-valenter Impfstoff verlangt werde. Vielmehr würden die Kinder dadurch mit einem Impfstoff geimpft, der von den am Markt verfügbaren Produkten die größtmögliche Immunisierung bewirke. Ebenso wie das BVwG misst auch der VwGH dem Gesundheitsschutz von Kindern einen besonders hohen Stellenwert zu. Der Impfplan wirkt nicht normativ, er soll lediglich einen Überblick über zur Verfügung stehende Impfungen geben und für diese, einheitliche und evidenzbasierte Empfehlungen aussprechen. Dass der Impfplan auch den 10-valenten Impfstoff enthalte, stelle keine bindende Vorgabe an die Auftraggeberin für die Beschaffung des Impfstoffes dar.
Fazit
Der VwGH gibt dem Schutz der Gesundheit (im konkreten Fall durch Impfungen von Kindern) Vorrang vor der Steigerung des Wettbewerbs. Und das, obwohl die Mindestanforderung im konkreten Fall den zugelassenen Markt auf nur eine:n Anbieter:in beschränkte. Damit schafft der VwGH ein höchst praxisrelevantes Präjudiz für Ausschreibungen im Gesundheitsbereich, insbesondere im Bereich der Arzneimittelausschreibungen.
Karlheinz Moick / Natasa Stankovic