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Ausschluss des Bieters wegen unwahrer Erklärung seines Subunternehmers?

EuGH: Ein Bieter berief sich zum Nachweis seiner Eignung auf Kapazitäten eines Subunternehmers. Dieser verschwieg in der Eigenerklärung eine Verurteilung wegen einer beruflichen Verfehlung. Führt die unwahre Erklärung des eignungsrelevanten Subunternehmers auch zum Ausschluss des Bieters? Nein, sagt der EuGH. Der Bieter darf den Subunternehmer austauschen.
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Rechtlicher Kontext

Gemäß § 78 Abs 1 Z 10 BVergG (Art 57 Abs 4 lit h RL 2014/24 EU) ist ein Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, der „sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat“. Nach Z 11 lit c leg cit (lit h VergabeRL) trifft der Ausschluss auch Unternehmer, die fahrlässig irreführende Informationen an den öffentlichen Auftraggeber übermitteln, wenn diese Informationen Entscheidungen über Ausschluss, Auswahl oder Zuschlag beeinflussen können.

Droht einem Bieter auch der Ausschluss, wenn nicht er selbst, sondern der von ihm zum Nachweis der Eignung herangezogene Subunternehmer eine einschlägige strafrechtliche Verurteilung verschweigt?

Ausgangssachverhalt und Entscheidung

Die Gesundheitsbehörde Toskana Mitte führte ein Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen zum Abriss eines Krankenhauses durch. Die erstgereihte Arbeitsgemeinschaft hatte sich zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten eines Subunternehmers gestützt und mit ihrem Angebot eine vom Subunternehmer unterzeichnete Eigenerklärung (EEE) vorgelegt. In dieser EEE verschwieg der Subunternehmer eine Verurteilung wegen einer schweren beruflichen Verfehlung (unwahre Erklärung). Der Auftraggeber erlangte Kenntnis von der Verfehlung und schloss (unter Berufung auf eine italienische Vergaberechtsnorm) die Bietergemeinschaft vom Vergabeverfahren aus.

Der EuGH hatte im Vorabentscheidungsverfahren zu entscheiden, ob ein automatischer Ausschluss des Bieters in einem solchen Fall mit den EU-Vergaberichtlinien in Einklang steht. Und verneinte die Frage. Wie bei anderen Ausschlussgründen auch sei dem Bieter die Möglichkeit zu geben, den unzuverlässigen Subunternehmer durch einen anderen zu ersetzen. Ein automatischer Ausschluss widerspreche den Wertungen der VergabeRL und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die Bietergemeinschaft hatte nicht nur selbst wahrheitsgemäße Angaben gemacht. Ihr war auch bei der Prüfung der Erklärungen ihres Subunternehmers keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen. In den für sie einsehbaren Unterlagen des Subunternehmers war die Verurteilung nämlich nicht aufgeschienen, sie musste also keine Kenntnis davon erlangen.

Fazit

Unwahre Erklärungen im Vergabeverfahren können die Zuverlässigkeit eines Bieters in Frage stellen und zu seinem Ausschluss führen. Eine unwahre Erklärung des Subunternehmers bedeutet per se noch keine Unzuverlässigkeit auch des Bieters; diesem muss vielmehr die Möglichkeit zum Austausch des Subunternehmers gegeben werden. Anderes gilt, wenn dem Bieter die Unzuverlässigkeit des Subunternehmers bekannt sein müsste (etwa weil die berufliche Verfehlung in für den Bieter einsehbaren Unterlagen vermerkt ist). In letzterem Fall kann das Weiterleiten der falschen Erklärung als „fahrlässige irreführende Information“ iSd § 78 BVergG zum Ausschluss des Bieters führen.

Sebastian Feuchtmüller