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EuGH: Dienstleistungsfreiheit und Registrierungspflicht in Vergabeverfahren

Bestimmte Dienstleistungen dürfen in einem anderen Mitgliedstaat erst nach einer nationalen Zulassung bzw Registrierung erbracht werden. Fordert der Auftraggeber einen Nachweis dieser Zulassung bzw Registrierung bereits mit dem Angebot, obwohl der Unternehmer eine entsprechende Registrierung in seinem Niederlassungsstaat nachweisen kann, stellt dies eine unzulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar.
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Hintergrund

Erbringt ein EU-Unternehmer Leistungen in einem anderen Mitgliedstaat aufgrund einer öffentlichen Auftragsvergabe, stellt dies idR eine vorübergehende und gelegentliche Erbringung von Dienstleistungen dar. Die Dienstleistungsfreiheit gewährleistet, dass Bieter aus anderen Mitgliedstaaten unter den gleichen Voraussetzungen zur Erbringung von Dienstleistungen aufgrund öffentlicher Auftragsvergaben berechtigt sind, die der ausschreibende Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.

Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist lediglich nach Maßgabe der folgenden Gründe zulässig: (i) die beschränkende Maßnahme ist nicht offen diskriminierend, (ii) die Maßnahme dient einem zwingenden Erfordernis des Allgemeininteresses und (iii) die Maßnahme ist verhältnismäßig.

Ausgangssachverhalt

Das estnische Sozialministerium führte in den Jahren 2015 und 2017 jeweils ein offenes Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge für den Ankauf und die Verteilung von Lebensmittelhilfe durch. Ursprünglich legten die Ausschreibungsunterlagen fest, dass die Bieter über eine Zulassung bei der Veterinär- und Lebensmittelbehörde verfügen mussten. Die öffentliche Auftraggeberin änderte die Festlegung dahingehend, dass die Bieter verpflichtet waren, eine Bestätigung über die Einhaltung der Melde- und Erlaubnispflichten nach dem estnischen Lebensmittelgesetz vorzulegen.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Tallinn war das Erfordernis, bereits bei Abgabe des Angebots über die Zulassung einer estnischen Behörde zu verfügen oder in Estland Melde- und Erlaubnispflichten zu erfüllen, unverhältnismäßig und für Bieter aus anderen Mitgliedstaaten diskriminierend. Die öffentliche Auftraggeberin hielt dem entgegen, dass die Erfüllung der genannten Pflichten aus dem nationalen Lebensmittelgesetz und einer unionsweiten Verordnung zur Lebensmittelhygiene resultieren und eine wechselseitige Anerkennung einer Tätigkeitserlaubnis durch die Mitgliedstaaten im Lebensmittelsektor nicht bestehen würde. Im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens wurde dem EuGH die Frage gestellt, zu welchem Zeitpunkt die Zulässigkeits- bzw Registrierungsanforderungen erfüllt sein müssen – dem der Einreichung des Angebots oder dem der Auftragsausführung.

Entscheidung

Der EuGH wies eingangs darauf hin, dass ein Bieter in der Lage sein muss, seine Befugnis zur Ausübung des Auftrages durch Vorlage entsprechender Bescheinigungen der zuständigen Behörde seines Niederlassungsstaates nachzuweisen. Der EuGH erachtet es dabei als diskriminierend und ungerechtfertigt, wenn Bieter bereits bei Abgabe des Angebots über eine Zulassung einer estnischen Behörde verfügen müssen oder in Estland Melde- und Erlaubnispflichten erfüllen müssen. Es würde auch der Dienstleistungsfreiheit jede praktische Bedeutung nehmen, wenn die Erbringung der Dienstleistung vom Besitz einer Genehmigung abhängig gemacht würde. Auch nach der Verordnung für Lebensmittelhygiene und des estnischen Lebensmittelgesetzes müssten Lebensmittelunternehmer keine zusätzliche Berechtigung erlangen, um Lebensmittel nach Estland zu liefern.

Fazit

Die Bestimmung im estnischen Vergabegesetz, wonach die fehlende Zulassung bzw Registrierung in Estland zum Ausschluss des Bieters vom Vergabeverfahren führt, ist überschießend. Es besteht wohl im Bereich der Lebensmittelhygiene ein zwingendes Allgemeininteresse, das einen Eingriff des Mitgliedstaates in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen kann, allerdings ist die Ausscheidung des Angebots aufgrund einer fehlenden Zulassung nicht verhältnismäßig. Es reicht aus, wenn erst bei Vertragsschluss eine aufrechte Zulassung oder Registrierung nachgewiesen wird. Auch österreichische Unternehmer sollten daher nicht jede bürokratische Hürde in einem Vergabeverfahren im EU-Ausland einfach hinnehmen.

Auf die österreichische Rechtslage lässt sich die Entscheidung des EuGH nicht direkt umlegen. Bei Tätigkeiten auf dem Gebiet von in Österreich reglementierten Gewerben ist eine Anzeige über die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen bzw deren Kenntnisnahme durch das BMDW notwendig. Ist die Ausübung der Tätigkeit als derart sensibel anzusehen, dass dafür eine behördliche Entscheidung erforderlich ist (das sind ausgewählte reglementierte Gewerbe gem § 373a Abs 5 Z 2 GewO), ist diese Entscheidung Voraussetzung für die Zulässigkeit der Dienstleistungserbringung.

Hannah Kaiser