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EuGH grenzt Eignungskriterien von Mindestanforderungen ab

Die Verbringung von gefährlichen Abfällen ist an sich schon eine heikle Angelegenheit. Auch die Vergabe derartiger Leistungen kann Schwierigkeiten bereiten – und letztlich beim EuGH landen. Wie aus einem vermeintlichen Befugnisthema ein Thema der Mindestanforderungen wurde.
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Rechtlicher Kontext

Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu erfolgen (§ 20 Abs 1 BVergG 2018). Befugt ist ein Unternehmer, wenn er zur Ausführung der betreffenden Leistungen berechtigt ist. Die Befugnis muss als Eignungskriterium zum gesetzlich genannten Zeitpunkt vorliegen (zB Ende der Teilnahmeantragsfrist oder Zeitpunkt der Angebotsöffnung – siehe § 79 BVergG 2018). Liegt die Eignung des Unternehmers zu diesem Zeitpunkt nicht vor, ist er auszuschließen bzw sein Angebot auszuscheiden.

„Mindestanforderungen“ sind hingegen vertragliche Vorgaben, die erst zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens – im Rahmen der Angebotsprüfung – schlagend werden und für die Leistungserbringung essentiell sind.

Die Abgrenzung zwischen Befugnis und Mindestanforderung ist nicht immer einfach, wie man am Anlassfall Sanresa sieht.

Ausgangssachverhalt

In Litauen erfolgte die Ausschreibung eines Auftrags über Dienstleistungen der Bewirtschaftung gefährlicher Abfälle. Die Vergabeunterlagen enthielten weder Angaben zur Menge an gefährlichen Abfällen, noch wurde darin die Vorlage eines Genehmigungsnachweises zur grenzüberschreitenden Abfallverbringung mit dem Angebot verlangt. Der Bieter Sanresa hatte einen dänischen und einen tschechischen Subunternehmer zur Auftragserfüllung benannt und wurde daraufhin vom öffentlichen Auftraggeber zur Aufklärung aufgefordert, welcher seiner Subunternehmer über eine Genehmigung zur grenzüberschreitenden Abfallverbringung gemäß der EU-Verordnung Nr. 1013/2006 verfüge. Gemäß dieser Verordnung ist bei der internationalen Verbringung von Abfällen die vorherige Genehmigung der betroffenen mitgliedsstaatlichen Behörden vorzulegen.

Sanresa reichte keine entsprechende Genehmigung nach, woraufhin der öffentliche Auftraggeber ihr Angebot ablehnte.

Gegen diese Entscheidung legte Sanresa Beschwerde beim litauischen Gericht ein und machte geltend, sie erfülle die Bedingung in Bezug auf die Leistungsfähigkeit der Anbieter, wie sie in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehen sei. In den Ausschreibungsunterlagen werde nicht verlangt, dass dem Angebot die Zustimmung der nationalen Behörden zu einer internationalen Verbringung von Abfällen beizufügen sei.

Entscheidung

Der EuGH vertritt in seiner Entscheidung die Ansicht, dass öffentliche Auftraggeber nur qualitative Eignungskriterien als Bedingungen für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren vorschreiben dürfen. Es handelt sich dabei um Kriterien, die die Befähigung zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betreffen.

Dem EuGH zufolge lässt sich die Pflicht, die Zustimmung der betroffenen zuständigen Behörden einzuholen, um Abfälle von einem Mitgliedstaat in einen anderen Staat verbringen zu können, jedoch unter keine dieser Begrifflichkeiten subsumieren. Sie kann weder damit gleichgesetzt werden, in einem Berufs- oder Handelsregister verzeichnet zu sein, eine bestimmte Berechtigung zu besitzen oder ein Mitglied einer bestimmten Organisation zu sein (Befugnis), noch stellt diese Einholungspflicht auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers ab. Auch liegt hier keine Problemstellung hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit vor, da diesbezüglich eine rückblickende Beurteilung der Erfahrung, die die Wirtschaftsteilnehmer bei der Ausführung früherer Aufträge gewonnen haben, vorgenommen wird.

Im gegenständlichen Verfahren stellte die Verfügung über die notwendige Zustimmung nach Ansicht des Gerichtshofs vielmehr eine Bedingung für die Ausführung des Auftrags dar. Es wurden besondere Bedingungen festgelegt, die Umweltbelange umfassen und für die Ausfuhr von Abfällen in einen anderen Staat gelten. Der EuGH zieht aus diesem Umstand die Konsequenz, dass der Nachweis, dass die Bedingungen für die Auftragsausführung erfüllt sind, vom Bieter erst dann erbracht werden muss, wenn er den Zuschlag des Auftrags bereits erhalten hat.

Das Angebot der Bieterin konnte daher im Ergebnis nicht allein deshalb abgelehnt werden, weil diese im Vergabeverfahren keine Genehmigung zur grenzüberschreitenden Abfallverbringung gemäß der EU-Verordnung Nr. 1013/2006 nachgewiesen hat.

Fazit

Scheint für den interessierten Leser bei erster Durchsicht des Urteils zunächst ein Problem im Bereich der Eignungsprüfung – genauer der Befugnis – vorzuliegen, so löst der EuGH die Rechtsfrage letztlich durch Qualifikation der Ausschreibungsanforderung als Mindestanforderung.

Bei der Pflicht, die Zustimmung der zuständigen Behörden einzuholen, um gefährliche Abfälle von einem Mitgliedstaat in einen anderen Staat verbringen zu können, handelt es sich nicht automatisch um ein qualifiziertes Eignungskriterium, das auf Seiten des Bieters zur Überprüfung seiner Leistungsfähigkeit vorliegen muss. Diese Zustimmung ist vielmehr im Rahmen der Leistungserbringung erforderlich.

Karlheinz Moick/Helene Kaiblinger