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EuGH: Ausschluss wegen unzuverlässigem Subunternehmer

Der EuGH segnet eine italienische Vergaberegelung ab, wonach die Verwirklichung eines Ausschlussgrundes beim Subunternehmer zum Ausschluss des Bieters führt. In Österreich wird ein Bieter nur ausgeschlossen, wenn sein unzuverlässiger Subunternehmer eignungsrelevant (also für die Eignung des Bieters zwingend erforderlich) ist. Hat das Urteil Auswirkungen auf die österreichische Rechtslage?
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Rechtlicher Kontext

Bereits im Zuge der BVergG-Novelle 2015 stellte der Gesetzgeber in den Materialien klar, dass der Auftraggeber alle im Angebot genannten Subunternehmer zu prüfen hat. „Diese Prüfung erstreckt sich […] neben der Eignungsprüfung darauf, ob der Bieter […] über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und in einer Gesamtbetrachtung der Auftraggeber letztlich die zur Durchführung des Gesamtauftrages notwendigen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche sowie technische Leistungsfähigkeit hat.

Misslingt der Eignungsnachweis des Subunternehmers, führt das nur bei „erforderlichen“ Subunternehmern (das sind Unternehmer, die für die Eignung des Bieters zwingend erforderlich sind) zum Ausscheiden des Angebots. Alle anderen Subunternehmer („nicht erforderliche“ Subunternehmer) muss der Auftraggeber mangels Eignung zwar ablehnen, das Angebot als solches ist aber nicht auszuscheiden.

Soviel zur Rechtslage in Österreich. Das Österreichische Vergaberecht ist im Lichte der europarechtlichen Vorgaben zu interpretieren; zu letzteren hat sich der EuGH kürzlich geäußert.

Sachverhalt

Nach italienischem Vergaberecht sind Bieter auch dann auszuschließen sind, wenn der Ausschlussgrund des Verstoßes gegen umwelt- sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen bei ihren Subunternehmern verwirklicht sind. Im Anlassfall hatte die Bieterin Tim SpA in ihrem Angebot drei nicht erforderliche Subunternehmer genannt. Einer der drei von Tim SpA genannten Subunternehmer hatte arbeitsrechtliche Vorschriften nicht eingehalten und verwirklichte deshalb den entsprechenden Ausschlussgrund. Gegen ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren erhob die Tim SpA Klage, weil der betreffende Subunternehmer nicht erforderlich war und dessen Leistungsteil selbst oder durch die anderen beiden Subunternehmer erfüllt werden könnte.

Entscheidung

Der EuGH befasste sich zunächst mit den Vorgaben der VergabeRL 2014. Demnach dürfen die Mitgliedsstaaten den Ausschluss auch bei der Verwirklichung von Ausschlussgründen bei Subunternehmern festlegen. In dieser Hinsicht war das italienische Vergaberecht europarechtskonform.

Nach Ansicht des Gerichtshofs hätte das italienische Vergaberecht jedoch keinen automatischen Ausschluss bei einem Verstoß gegen umwelt- sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen festlegen dürfen. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit leitet der EuGH nämlich ab, dass der Bieter die Möglichkeit haben müsste, nachzuweisen, dass er trotz Vorliegens eines solchen Ausschlussgrundes zuverlässig bleibt.

Fazit

Ist aus dem Urteil des EuGH abzuleiten, dass auch in Österreich Bieter auszuscheiden sind, wenn ihre Subunternehmer (egal ob erforderlich oder nicht) einen Ausschlussgrund verwirklichen?

Unserer Ansicht nach nicht. Das Urteil des EuGH befasst sich ausschließlich mit der Zulässigkeit einer italienischen nationalen Regelung, wonach die Verwirklichung des Ausschlussgrundes beim Subunternehmer zum Ausschluss des Bieters führt. Das BVergG 2018 sieht keinen entsprechenden Ausschlussgrund vor. In den Gesetzesmaterialien ist festgehalten, dass nur auszuschließende erforderliche Subunternehmer auch den Ausschluss des Bieters bewirken. Nicht erforderliche Subunternehmer sind zwar abzulehnen, führen aber nicht zum Ausscheiden des Angebots.

Karlheinz Moick

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