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Elektronische Signatur – Stolperfalle im Vergabeverfahren

Der Fall sorgte für große Aufmerksamkeit: Das BVwG hielt eine Schweizer eSignatur für nicht ausreichend, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin war deshalb auszu-scheiden. Wir haben das Erkenntnis geprüft und geben wichtige Hinweise, worauf Auftragge-berInnen und BieterInnen achten sollten.
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Rechtlicher Kontext

Nach den Vorgaben des BVergG 2018 (§§ 48 Abs 12, 217 Z 12 BVergG 2018) müssen Teilnahmeanträge, Angebote und Wettbewerbsarbeiten mit einer qualifiziert elektronischen Signatur, einem qualifizierten elektronischen Siegel oder einer Amtssignatur versehen sein bzw hat die Übermittlung dieser Unterlagen so zu erfolgen, dass die Vollständigkeit, Echtheit und Unverfälschtheit der Datensätze mit einer Qualität gewährleistet ist, die mit der Qualität einer qualifizierten elektronischen Signatur bzw Siegel vergleichbar ist.

Die Amtssignatur ist die digitale Unterschrift von Behörden. Diese kann zwar auch in der Privatwirtschaftsverwaltung verwendet werden, hat aber in der vergaberechtlichen Praxis bei der Abgabe von Teilnahmeanträgen und Angeboten kaum Bedeutung. Private WirtschaftsteilnehmerInnen, die an Vergabeverfahren teilnehmen und ihre Teilnahmeanträge oder Angebote übermitteln, können nur die anderen elektronischen Formen für die Übermittlung verwenden.

Qualifiziert elektronische Siegel und qualifiziert elektronische Signaturen sind zwar in technischer Hinsicht ident, unterscheiden sich allerdings in der Nutzung und in ihren Rechtswirkungen: Qualifiziert elektronische Signaturen können nur von natürlichen Personen zum Unterzeichnen verwendet werden und ersetzen eine handschriftliche Unterschrift. Qualifiziert elektronische Siegel dürfen nur juristische Personen nutzen und dienen zum Nachweis des Ursprungs und der Unversehrtheit von Daten.

Öffentliche Auftraggeberinnen legen in den Ausschreibungsunterlagen regelmäßig fest, wie und in welcher Form Teilnahmeanträge oder Angebote elektronisch abzugeben sind und welche elektronischen Formen bei der Übermittlung der Teilnahmeanträge/Angebote verwendet werden dürfen.

Die neue Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zeigt, wie auch eindeutige Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen iZm der elektronischen Übermittlung von Angeboten und Teilnahmeanträgen zur Hürde werden können

Ausgangssachverhalt

Die Auftraggeberin führte ein zweistufiges Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Doppelstockelektrotriebzügen durch. In den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen legte sie zur elektronischen Abgabe der Angebote fest:

„[…] Für die elektronische Abgabe ist eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich. Bitte stellen Sie sicher, dass Sie […] über eine qualifizierte elektronische Signatur i.S.d. Verordnung (EU) Nr. 910/2014 verfügen.“

Die Auftraggeberin führte die Angebotsprüfung durch und beabsichtigte den Zuschlag einem Unternehmer aus der Schweiz zu erteilen. Das Letztangebot der präsumptiven Zuschlagsempfängerin war mit einer Schweizer eSignatur unterfertigt.

Eine Mitbewerberin der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wehrte sich gegen ihre Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin und machte ua eine Interessenskollision der Auftraggeberin und andere Ausschreibungswidrigkeiten insb im Zusammenhang mit dem Preis geltend. Zum Thema elektronische Signatur brachte die Mitbewerberin im Antrag nichts vor.

Entscheidung des BVwG

Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens griff das BVwG (zulässigerweise) auch von Amts wegen weitere rechtswidrige Aspekte der Entscheidung der Aufraggeberin auf.

Nach Ansicht des BVwG gehe aus der Aktenlage hervor, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht mit einer qualifiziert elektronischen Signatur iSd Verordnung (EU) Nr. 910/2014 versehen war. Nach dem bei der Auslegung von Festlegungen anzuwendenden objektiven Erklärungswert werde nur eine qualifiziert elektronische Signatur iSd Verordnung (EU) Nr. 910/2014 akzeptiert und keine anderen Signaturen, die diese Qualifikation nicht erfüllen. Auch eine in einem Hinweisblatt zur elektronischen Abgabe enthalten Information zur allfälligen Verwendung einer dort genannten Schweizer Signatur erlaube keine andere Auslegung. Die auf dem Angebot befindliche Schweizer Signatur sei daher keine mit den Vorgaben der EU gleichwertige Signatur, weil – so außer Streit gestellt – kein entsprechendes Abkommen über die Anerkennung der Schweizer Signatur in der EU bestehe. Die Auftraggeberin hätte daher bei ordnungsgemäßer Prüfung des Angebots zum Ergebnis gelangen müssen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen der nicht korrekten elektronischen Signatur ausschreibungswidrig war und somit auszuscheiden gewesen wäre. Das BVwG erklärte die Zuschlagsentscheidung für nichtig.

Fazit und Tipps

Im konkreten Fall traf die Auftraggeberin eine klare Festlegung über die Form der elektronischen Abgabe und verlangte ausdrücklich eine qualifiziert elektronische Signatur nach den Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 910/2014. Damit legte die Auftraggeberin allerdings strengere Anforderungen an die elektronische Abgabe fest, als es die gesetzlichen Bestimmungen des BVergG und der VergabeRL (2014/24/EU und 2014/25/EU) vorsehen. Das BVergG und die VergabeRL verlangen nämlich keine Unterfertigung, sondern es genügt entweder eine qualifizierte elektronische Signatur/ein qualifiziert elektronisches Siegel oder die Übermittlung dieser Unterlagen erfolgt so, dass die Vollständigkeit, Echtheit und Unverfälschtheit in einer mit einer qualifizierten elektronischen Signatur bzw Siegel vergleichbaren Weise gegeben ist.

Unsere Tipps an Auftraggeberinnen:

  • Prüfen Sie Ihre bestehenden Ausschreibungsunterlagen – welche Formen der elektronischen Signaturen lassen Sie zu? Eine Kurzanalyse von Ausschreibungsunterlagen verschiedener öffentlicher Auftraggeber zeigt, dass oftmals nur die qualifizierte elektronische Signatur zugelassen wird, ohne die Möglichkeit einer gleichwertigen elektronischen Signatur.
  • Wenn – wie im Ausgangsfall – die qualifizierte elektronische Signatur der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 entsprechen muss, kann es zu Problemen mit qualifizierten elektronischen Signaturen aus Drittstaaten kommen. Dazu zählen auch die Schweiz oder Großbritannien. Wir empfehlen deshalb grundsätzlich, von einer solchen Festlegung abzusehen.
  • Gegebenenfalls müssen Sie Ihre Ausschreibungsunterlagen anpassen, wenn Sie neben der eSignatur weitere Formen der elektronischen Übermittlung zulassen wollen.
  • Für den Fall, dass Sie als Auftraggeberin verlangen, dass die Übermittlung so zu erfolgen hat, dass die Vollständigkeit, Echtheit und Unverfälschtheit der Unterlagen in einer mit einer qualifizierten elektronischen Signatur bzw Siegel vergleichbaren Weise gegeben sein muss, erfordert die Prüfung der Vergleichbarkeit technisches Know-How und kann oftmals schwierig sein. Bitte beachten Sie auch eine hinreichend genaue Dokumentation dieser Vergleichbarkeitsprüfung!
  • Wir empfehlen Ihnen, trotz der gesetzlichen Möglichkeit nur die Vollständigkeit, Echtheit und Unverfälschtheit der Unterlagen, etwa mit einem Siegel, nachzuweisen, eine rechtsgültige Unterfertigung der Teilnahmeanträge oder Angebote zu verlangen, und zwar mit Amtssignatur oder qualifiziert elektronsicher Signatur.

Unsere Tipps an die BieterInnnen:

  • Lesen Sie die Vorgaben an die eSignatur in den Ausschreibungsunterlagen genau durch!
  • Prüfen Sie rechtzeitig, ob Sie über die erforderlichen Anforderungen verfügen. In Österreich erhalten Sie eine qualifizierte elektronische Signatur normalerweise innerhalb einiger Tage. Im Ausland (zB Deutschland) kann dieser Vorgang aber auch mehrere Wochen dauern.
  • Bieterinnen können vorab über die Signatur-/Siegelprüfung checken, ob Ihre Signatur oder Ihr Siegel gültig ist.
  • Wenn Sie nicht selbst über eine gültige elektronische Signatur oder Siegel verfügen, bieten Vergabeplattformen und andere private Anbieter in Österreich Signaturservices an.

Mehr über die eSignatur finden Sie in unserem Video: Die e-Signatur bei öffentlichen Aufträgen | FSM Rechtsanwälte

 

Sophie Reiter-Werzin