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Dürfen gemeinnützige Organisationen an Vergabeverfahren teilnehmen?

Einer nicht auf Gewinn orientierten italienischen Stiftung wurde die Teilnahme an einer Ausschreibung von seismologischen Leistungen verwehrt. Stiftungen dürften sich nach dem italienischen Vergaberecht nicht an derartigen Ausschreibungen beteiligen. Zu Unrecht, sagt der EuGH und schafft damit auch Klarheit für Vereine, die sich in Österreich an Vergabeverfahren beteiligen möchten.
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Rechtlicher Hintergrund

Am Vergabeverfahren darf sich ein „Unternehmer“, bzw in der Diktion der europäischen Vergaberichtlinien, ein „Wirtschaftsteilnehmer“ beteiligen. Das ist eine natürliche oder juristische Person, eine öffentliche Einrichtung oder eine daraus gebildete Gruppe (auch ein vorübergehender Zusammenschluss von Unternehmen), die/der auf dem Markt Bau-, Dienst- oder Lieferleistungen erbringt. Der Begriff des Wirtschaftsteilnehmers ist dabei weit zu verstehen (vgl 14 ErwGr RL 2014/24/EU).

Bewerber oder Bieter, die nach dem Recht ihres Sitzstaates zur Erbringung bestimmter Leistungen berechtigt sind, können nicht allein deshalb von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil sie ihre Tätigkeit nicht in einer bestimmten Rechtsform erbringen (vgl Art 19 RL 2014/24/EU und § 21 Abs 3 BVergG).

Der Unternehmerbegriff des Vergaberechts sorgt in jenen Bereichen für Unklarheiten, in denen sich Organisationen (beispielsweise aus steuerlichen Gründen) nicht als „Unternehmer“ sehen. Wir nehmen eine aktuelle Entscheidung des EuGH zum Anlass, Klarheit zu schaffen.

Sachverhalt und Entscheidung des EuGH

Die nicht auf Gewinn gerichtete italienische Stiftung „Parsec“ erbringt nach ihrer Satzung Leistungen im Bereich der Seismologie. Parsec beabsichtigte sich an einem Vergabeverfahren betreffend seismologische Ingenieur- und Architekturdienstleistungen (konkret: Gebietseinteilung auf Grundlage des seismischen Risikos) zu beteiligen. Zu diesem Zweck stellte Parsec einen Antrag auf Aufnahme in das von ANAC (italienische Antikorruptionsbehörde) geführte Register. Die Aufnahme in dieses Register ist nach dem italienischem Vergabegesetz Voraussetzung für die Teilnahme an Ausschreibungen betreffend Ingenieur- und Architekturdienstleistungen. ANAC wies diesen Antrag mit der Begründung zurück, dass Stiftungen in diesem Gesetz nicht als zur Erbringung dieser Leistungen berechtigte natürliche bzw juristische Personen angeführt waren.

Gegen diese Entscheidung erhob Parsec ein Rechtsmittel an das zustände Vergabegericht. Dieses richtete an den EuGH die Frage, ob der Ausschluss mit den Vergabe-RL in Einklang steht.

Der EuGH entschied unter Bezugnahme auf seine bisherige Rechtsprechung (insb das Urteil 23.12.2009, C-305/08, CoNISMa), dass Mitgliedstaaten grundsätzlich berechtigt sind, bestimmten Kategorien von Wirtschaftsteilnehmern – insb solchen ohne Gewinnerzielungsabsicht – die Erbringung bestimmter Leistungen zu gestatten oder auch zu verwehren. Dürfen solche Einrichtungen nach dem nationalen Recht allerdings bestimmte Leistungen erbringen, kann ihnen die Teilnahme an Vergabeverfahren betreffend diese Leistungen allerdings nicht – mehr – verwehrt werden. Aus diesem Grund stand die italienische Bestimmung, wonach sich lediglich bestimmte natürliche oder juristische Personen an Ausschreibungen betreffend Ingenieur- und Architekturleistungen beteiligen dürfen, der Vergabe-RL entgegen.

Bedeutung für Österreich

In Österreich sind vor allem der Verein und die Privatstiftung geeignete Rechtsformen für nicht auf Gewinn gerichtete Tätigkeiten. Ein Verein ist ein Zusammenschluss zur Verfolgung ideeller Zwecke (§ 1 VereinsG). Die Privatstiftung darf jedem erlaubten und vom Stifter bestimmten gemein- oder eigennützigen Zweck dienen (§ 1 PSG).

Weder Vereine noch Privatstiftungen dürfen auf Gewinn gerichtet sein. Bei Vereinen ist allerdings die Verfolgung des ideellen Zwecks durch eine auf Gewinn gerichtete Nebentätigkeit zulässig, soweit diese bloß von untergeordneter Rolle ist („Nebenzweckprivileg“). Im Rahmen von Privatstiftungen können auch gewerbsmäßige Tätigkeiten erbracht werden, soweit sie nicht über eine bloße Nebentätigkeit hinausgehen („Nebentätigkeitsprivileg“). Werden solche Tätigkeiten erbracht, müssen der Verein oder die Privatstiftung über die dafür erforderliche Befugnis (zB Gewerbeberechtigung) verfügen.

Dürfen Vereine oder Privatstiftungen im Rahmen ihres Nebenzweck- bzw Nebentätigkeitsprivileg bestimmte Bau-, Dienst- oder Lieferleistungen erbringen, so sind sie ausgehend von der Rsp des EuGH und den Bestimmungen des BVergG zu Ausschreibungen über eben solche Leistungen zuzulassen und dürfen nicht allein aufgrund ihrer Rechtsform ausgeschlossen werden.

Gabriel Kielbasa