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Zwei Bieter verschmelzen während Vergabeverfahren. Was tun?

Während eines zweistufigen Vergabeverfahrens wurde eine zur Angebotslegung eingeladene Gesellschaft von einer anderen (ebenfalls eingeladenen) Gesellschaft „geschluckt“. Nur die aufnehmende Gesellschaft legte ein Angebot. Der EuGH klärt die vergaberechtlichen Auswirkungen derartiger Umgründungen bei Bietern im laufenden Vergabeverfahren.
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Neuerungswert

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Rechtlicher Kontext

In zweistufigen Vergabeverfahren (nicht offenes Verfahren und Verhandlungsverfahren) dürfen nur jene Unternehmer ein Angebot abgeben, die der Auftraggeber als geeignet befunden und zur Angebotsabgabe aufgefordert hat (§§ 31 Abs 3, Abs 5 und 203 Abs 3, Abs 5 BVergG 2018). Diese Bestimmungen enthalten keine Regelung dazu, wie mit Umgründungsvorgängen eingeladener Bewerber vorzugehen ist.

Der EuGH stellte bereits in der Vergangenheit fest, dass die Identität der Bewerber in rechtlicher und faktischer Hinsicht grundsätzlich gewahrt werden muss, „strukturelle Veränderungen“ aber nicht per se unzulässig sind: Werden die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz, eingehalten, kann eine Veränderung zulässig sein (EuGH C-396/14, MT Hojgaard und Züblin). Der damalige Fall hatte allerdings die Auflösung einer Bietergemeinschaft betroffen; zur Zulässigkeit der Verschmelzung zweier am Vergabeverfahren teilnehmender Unternehmer fehlte bis dato eine Rechtsprechung des Gerichtshofs.

Sachverhalt

Gegenstand des EuGH-Urteils war die Vergabe von Bau, Unterhaltung und Betrieb öffentlicher Ultrabreitbandnetze in mehreren Regionen Italiens. In dem nicht offenen Verfahren waren mehrere Unternehmer zur Angebotslegung eingeladen worden. Zwei dieser eingeladenen Bewerber vereinbarten noch vor Ablauf der Angebotsfrist eine Verschmelzung durch Aufnahme. In der Folge legte nur das aufnehmende Unternehmen ein Angebot. Die Verschmelzung wurde nach den Vorgaben der Fusionskontrollverordnung bei der Kommission angemeldet und durch die Kommission nach Ablauf der Angebotsfrist genehmigt.

Strittig war, ob die Bieterin trotz der Aufnahme ihrer Mitbewerberin durch Verschmelzung in der Form ein Angebot abgegeben hat, in der sie zur Angebotslegung aufgefordert worden war. Andernfalls wäre ihr Angebot auszuscheiden.

Entscheidungsinhalt

Nach zutreffender Ansicht des EuGH bleibt die rechtliche Identität der Bieterin nach einer Verschmelzung durch Aufnahme erhalten. Es gehe zwar die „faktische Identität“ verloren, weil die Bieterin durch Aufnahme ihrer Mitbewerberin für die zukünftigen Tätigkeiten mit zusätzlicher Leistungsfähigkeit rechnen durfte. Dies schadete aber nicht, weil die unionsrechtlichen Grundsätze eingehalten wurden und insbesondere kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorlag.

Wesentlich für die Beurteilung der Zulässigkeit war zum einen, dass die ursprünglich festgelegten Anforderungen durch den fortsetzenden Unternehmer weiterhin erfüllt wurden und sich die Leistungsfähigkeit erhöht hat (im Gegensatz zur Auflösung einer Bietergemeinschaft, die idR zu einer Verringerung der Leistungsfähigkeit führt). Zum anderen folgt aus der Teilnahme eines Bieters an einer Verschmelzung keine Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter, wenn speziellere unionsrechtliche Vorschriften, die den freien und unverfälschten Wettbewerb gewährleisten (insb die Fusionskontrollverordnung VO 139/2004), eingehalten werden. Es muss jedoch verhindert werden, dass vor Durchführung der Verschmelzung ein Austausch sensibler Informationen über das Vergabeverfahren stattfinden kann, andernfalls derart wettbewerbswidriges Verhalten zum Ausscheiden des Angebots führen würde. Im vorliegenden Fall konnte davon ausgegangen werden, dass ein Informationsaustausch nicht stattgefunden hatte.

Fazit

Der Wirtschaftsteilnehmer muss in der Form, in der er zur Angebotslegung aufgefordert wurde, sein Angebot abgeben.

Eine „strukturelle Veränderung“ der rechtlichen oder faktischen Identität eines Bewerbers (wie zB Umgründungsvorgänge) ist unter Einhaltung der unionsrechtlichen Grundsätze, insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung, zulässig, wenn:

  • die in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen, insbesondere hinsichtlich der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit weiterhin unverändert erfüllt werden und
  • gewährleistet wird, dass die strukturelle Veränderung den Wettbewerb nicht beeinträchtigt. Davon ist grundsätzlich auszugehen, wenn die Europäische Kommission den Unternehmenszusammenschluss genehmigt hat. Erfolgt die Genehmigung des Zusammenschlusses erst nach Ablauf der Angebotsfrist, muss während des Vergabeverfahrens gewährleistet sein, dass kein unzulässiger Informationsaustausch zwischen den am Zusammenschluss teilnehmenden Unternehmer stattfindet.

Karlheinz Moick / Sophie-Anna Werzin