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Unter welchen Voraussetzungen ein Bieter zwei Hauptangebote legen darf

Der VwGH schlägt in einem von divergierender Judikatur geprägten Thema einen sachgerechten Weg ein: Zwei Hauptangebote eines Bieters sind zuzulassen, wenn sie einen bewertungsrelevanten Unterschied aufweisen. Unterscheiden sie sich nur im Preis, sind sie auszuscheiden.
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Neuerungswert

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Rechtlicher Kontext

Immer wieder beteiligen sich Bieter mit mehr als einem Angebot an einem Vergabeverfahren und bringen Auftraggeber damit in eine schwierige Situation: Sind beide Angebote in die Bewertung miteinzubeziehen? Oder zwingend auszuscheiden?

Die Ausschreibung selbst schließt meist Alternativ- und Abänderungsangeboten aus, enthält aber keine Festlegung, wie mit mehreren Angeboten umzugehen ist, die jeweils den Vorgaben der Ausschreibung entsprechen (mehrere „Hauptangebote“). Das BVergG regelt diesen Fall nicht. Die bisherige Rechtsprechung ist denkbar uneinheitlich. Sogar der VwGH selbst hatte in der Vergangenheit mehrere Hauptangebote zunächst zugelassen (13.06.2005, 2005/06/0001; bestätigt am 28.09.2011, 2007/04/0130) und später für unzulässig erklärt (18.06.2012, 2010/04/0011).

Sachverhalt und Entscheidung

In einem Verfahren über den Bau von „Heizcontainern mit Erdgasbetrieb“ hatte ein Bieter zwei verschiedene Kesselsysteme zu jeweils demselben Preis angeboten (nur ein Preisblatt abgegeben). Der Auftraggeber bezog beide Kesselsysteme in die Qualitätsbewertung ein und entschied, auf das besser bewertete der beiden Angebote den Zuschlag zu erteilen. Der zweitgereihte Bieter bekämpfte die Zuschlagsentscheidung zunächst beim Verwaltungsgericht Oberösterreich und später beim VwGH – unter anderem wegen Unzulässigkeit der Legung mehrerer Hauptangebote.

Der VwGH zitierte zunächst sein letztes Erkenntnis, in dem er die Legung von „zwei Angeboten iSd § 2 Z 3 BVergG 2006“ für unzulässig erklärt hatte. Diese Aussage beziehe sich lediglich auf Angebote, sie sich nur im Preis unterscheiden und die Gefahr von Bietermanipulationen in sich bergen würden. Davon zu unterscheiden seien allerdings „Angebote eines Bieters, die einen bewertungsrelevanten Unterschied auch in der angebotenen Leistung aufweisen. Das setzt voraus, dass der Bieter auf Grund der Ausschreibung den Leistungsgegenstand (oder Teile davon) selbst festlegen kann und die Qualität dieser selbst festgelegten Leistung im Rahmen der Bestbieterermittlung bewertet wird. In einem, solchen Fall sind beide Angebote vom Auftraggeber zu prüfen und anhand der Zuschlagskriterien zu bewerten.

Ergebnis

Der VwGH folgt mit diesem Erkenntnis meiner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1327 vertretenen Ansicht – zum Nutzen von Auftraggebern und Bietern gleichsam: Geeignete Bieter, die ein Leistungsportfolio mit mehreren ausschreibungskonformen Lösungen anbieten können, müssen sich nicht zwingend für eine Lösung entscheiden, sondern dürfen den Auftraggeber bewerten lassen. Der Auftraggeber muss einen solchen Bieter nicht aus formalen Gründen ausscheiden.

Zwei Hauptangebote sind damit unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

  • Die mehrfache Angebotslegung wurde in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen.
  • Es gilt das Bestbieterprinzip.
  • Der Bieter hat unterschiedliche Leistungen angeboten.
  • Diese Unterschiede sind bewertungsrelevant: Sie betreffen Aspekte, die aufgrund der Zuschlagskriterien bei der Bewertung zu berücksichtigen sind.

Sebastian Feuchtmüller