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EuGH: Prozentuale Beschränkung von Subunternehmerleistungen

Schon bisher war die Festlegung: „Die Weitergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer darf 30 % des Gesamtauftrags nicht überschreiten“ unzulässig. Der EuGH klärt auf, warum das auch in Zeiten der neuen VergabeRL gilt.
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Rechtlicher Kontext und Sachverhalt

In der Rechtssache Wroclaw (14.07.2016, C-406/14) entschied der EuGH bereits zur alten VergabeRL 2004/18, dass eine prozentuale Beschränkung der Weitergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer unzulässig ist. Nachdem die neue VergabeRL 2014/24/EU weitergehende Bestimmungen zu Subunternehmern enthält (zB Möglichkeit der Verpflichtung der Bieter zur Angabe, ob Unteraufträge vergeben werden; Möglichkeit, dem Bieter die Ausführung kritischer Aufgaben als Eigenleistung vorzugeben), stellte sich die Frage, ob eine solche Regelung nun zulässig ist.

Verfahrensgegenstand war konkret eine italienische Gesetzesbestimmung, nach der vereinfacht gesagt „die etwaige Vergabe von Unteraufträgen den Wert von 30 % des Gesamtbetrags des Bau-, Dienstleistungs- oder Lieferauftrags nicht überschreiten“ darf.

Entscheidungsinhalt

Der EuGH stellte fest, dass auch aus den neuen VergabeRL nicht die Möglichkeit abgeleitet werden könne, den Rückgriff auf Subunternehmer auf einen bestimmten Prozentsatz zu beschränken. Aus den nun weitergehenden Bestimmungen über die Zulässigkeit von Subvergaben leite sich eine solche Möglichkeit nicht ab.

Die italienische Regierung argumentierte hatte vor allem damit, dass die prozentuelle Beschränkung der Subvergabe durch das Ziel der Bekämpfung von organisierter Kriminalität gerechtfertigt wäre. Der EuGH lies dieses Argument nicht gelten: Öffentliche Auftraggeber müssten ohnehin die Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit einhalten. Zudem ginge eine dermaßen allgemeine und abstrakte Regelung nicht auf den Wirtschaftsbereich des Auftrags, die Art der Arbeiten und die Identität des Subunternehmers ein und ließe somit keinen Raum für eine Einzelfallprüfung.

Da die genannte italienische Gesetzesbestimmung lediglich abstrakt auf einen Prozentsatz abstellte (Beschränkung der Subvergabe auf max 30 % des Gesamtbetrags), widersprach sie der VergabeRL.

Fazit und Auswirkungen auf Österreich

Eine prozentuale Beschränkung der Weitergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer (zB 30 %) ist laut EuGH auch nach der aktuellen Vergaberechtslage unzulässig.

Im BVergG 2018 ist zwar festgelegt, dass der Auftraggeber kritische Aufgaben festlegen kann, die vom Bieter selbst zu erbringen sind und folglich nicht an Subunternehmer weitergegeben werden dürfen. Nach Maßgabe des EuGH-Urteils (und der Gesetzesmaterialien zum BVergG 2018) darf die Festlegung der kritischen Aufgaben aber keine prozentuale Beschränkung beinhalten, sondern sind die kritischen Aufgaben inhaltlich (qualitativ) zu beschreiben.

Karlheinz Moick