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Änderungsklauseln sind bereits in der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens bekanntzugeben!

Vertragsänderungen sind nach ständiger Judikatur nicht wesentlich, wenn sie in den Bestimmungen des ursprünglichen Auftrags bereits eingeplant waren. Der VwGH stellt nun klar, zu welchem Zeitpunkt Änderungsklauseln im Vergabeverfahren bekannt gemacht werden müssen.
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Neuerungswert

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Rechtlicher Kontext

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH (nunmehr auch ausdrücklich in § 365 BVergG 2018 kodifiziert) sind wesentliche Änderungen von abgeschlossenen Verträgen während ihrer Laufzeit – ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens – grundsätzlich unzulässig. Der Auftraggeber hat aber die Möglichkeit, sich in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich die Befugnis vorzubehalten, bestimmte, selbst wichtige Bedingungen nach der Vergabe des Auftrages anzupassen (EuGH 7. 9. 2016, C-549/14, Finn Frogne; VwGH 15. 3. 2017, Ra
2016/04/0064). Änderungen aufgrund klar, präzise und eindeutig formulierter Vertragsänderungsklauseln sind als unwesentliche Änderungen anzusehen und somit zulässig. Wann Vertragsänderungsklauseln in zeitlicher Hinsicht – insbesondere bei Verhandlungsverfahren – den Bewerbern zur Kenntnis gebracht werden müssen, stellte der VwGH nun klar.

Sachverhalt

Die Auftraggeberin führte ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Projektmanagementdienstleistungen auf Basis eines konkreten Projektplans eines Architekten durch. Nach Vertragsabschluss wurde der ursprüngliche Projektplan jedoch aufgrund einer negativen Machbarkeitsprüfung ausgetauscht. Die Auftraggeberin führte den Projektmanagementvertrag unter Berufung auf eine Änderungsklausel mit dem neuen Projektplan weiter. Fraglich war, ob die Änderung des Projektplans zulässig war oder eine wesentliche Vertragsänderung darstellte.

Entscheidungsinhalt

Der VwGH führte in seinem Erkenntnis – wenig überraschend – zunächst aus, dass der gänzliche Austausch eines Projektplans, der einer Ausschreibung zugrunde lag, eine wesentliche Änderung des ursprünglichen Auftrages bedeuten und somit eine Neuausschreibungspflicht begründen würde.

Die Auftraggeberin stützte sich in ihrer rechtlichen Argumentation aber auch auf eine Änderungsklausel im Vertrag. Der VwGH prüfte diese Änderungsklausel gar nicht inhaltlich sondern stellte klar, dass eine erst in der zweiten Stufe des Verfahrens eingeführte Vertragsänderungsklausel keine taugliche Grundlage für die Zulässigkeit der nachträglichen wesentlichen Vertragsänderung ist, weil nicht sämtliche an dem Auftrag interessierte Wirtschaftsteilnehmer von den potentiellen Änderungen von Anfang an Kenntnis erlangen konnten.

Der nachträgliche Austausch des ursprünglich der Ausschreibung zugrunde gelegenen Projektplans wurde somit trotz der Änderungsklausel als wesentlich und somit unzulässig beurteilt.

Fazit

Änderungen aufgrund von Vertragsänderungsklauseln sind nur dann gestattet, wenn die Vertragsänderungsklauseln

  1. klar, präzise und eindeutig formuliert sind,
  2. bereits im ursprünglichen Vertrag enthalten sind und
  3. sämtlichen am Vergabeverfahren interessierten Unternehmer von Anfang an zur Kenntnis gebracht werden.

Für zweistufige Verfahren bedeutet dies, dass Vertragsänderungsklauseln bereits in der ersten Stufe bekanntzumachen sind.

Sophie-Anna Werzin