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VwGH: Auch unwesentliche Preispositionen müssen aufgeklärt werden!

Im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung müssen Auftraggeber Aufklärung über nicht angemessene Preise verlangen. In einer eher formalistischen Entscheidung stellt der VwGH klar, dass auch unplausible Bagatellpositionen aufzuklären sind und zum Ausscheiden des Angebots führen können. Warum das so ist und worauf bei der Aufklärung zu achten ist.
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Rechtlicher Kontext

Auftraggeber sind unter anderem dann zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet, wenn begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen (§ 137 Abs 2 Z 3 BVergG 2018). Vor dem Ausscheiden eines Angebots müssen Auftraggeber vom betroffenen Bieter jedenfalls eine verbindliche Aufklärung zu den mutmaßlich unangemessenen Positionspreisen verlangen (kontradiktorisches Verfahren gemäß § 138 Abs 5 BVergG 2018).

Angebote von Bietern, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren, können gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 ausgeschieden werden.

Ausgangssachverhalt und Entscheidungen des LVwG und VwGH

Die Auftraggeberin führte ein offenes Verfahren über Bauleistungen im Unterschwellenbereich durch. Aufgrund zahlreicher Unklarheiten und Auffälligkeiten in der Kalkulation prüfte die Auftraggeberin das Angebot der Revisionswerberin vertieft und forderte sie zur Aufklärung auf. Nachdem die Revisionswerberin die bestehenden Unklarheiten nicht bzw nur unzureichend aufgeklärt hatte, schied die Auftraggeberin das Angebot aus. Die Revisionswerberin begehrte die Nichtigerklärung dieser Ausscheidensentscheidung, weil die Anwendung des § 141 Abs 2 BVergG 2018 bei sogenannten „Bagatellpositionen“ – also Positionen, die nur einen geringfügigen Anteil am Gesamtpreis ausmachen – nicht zulässig sei.

Der VwGH bestätigte das abweisende Erkenntnis des Erstgerichts und das Vorgehen der Auftraggeberin, ein Angebot auch bei nicht bzw unzureichender Aufklärung von nicht wesentlichen Positionen auszuscheiden. Voraussetzung eines Aufklärungsersuchens im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 138 Abs 1 BVergG 2018 sei lediglich eine „Bedeutung der Unklarheit für die Angebotsbeurteilung“, nicht jedoch ein bestimmter Wertanteil der betroffenen Position am Gesamtpreis. Die Verpflichtung zur Aufklärung von Unklarheiten betrifft daher auch Bagatellpositionen. In weiterer Folge können – bzw müssen – Auftraggeber Angebote, deren Unklarheiten in (auch) nicht wesentlichen Positionen nicht aufgeklärt wurden, gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 ausscheiden. Der eingeräumte Beurteilungsspielraum ist bei diesem fakultativen Ausscheidenstatbestand nach Ansicht des VwGH durch die Grundsätze des Vergaberechts begrenzt. Es würde insbesondere dem Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechen, wenn Auftraggeber Angebote von Bietern, die Unklarheiten in ihrem Angebot nicht nachvollziehbar aufgeklärt haben, für die Zuschlagserteilung weiter berücksichtigen würden. Der bloße Verweis auf Erfahrungswerte – ohne weitere substantiierte Begründung – sei jedenfalls keine nachvollziehbare Begründung für eine Preiskalkulation.

Fazit

Drei für die vertiefte Angebotsprüfung wesentliche Aussagen lassen sich aus dem Erkenntnis gewinnen: Erstens sind Aufklärungsersuchen auch in Bezug auf sogenannte „Bagatellpositionen“ zulässig. Zweitens wird der fakultative Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs 2 BVergG 2019 dann zum obligatorischen Ausscheidenstatbestand, wenn Angebote ohne die erteilte Aufklärung nicht weiter geprüft werden können. Drittens müssen Auftraggeber Erfahrungswerte von Bietern nur dann bei der Prüfung der Preisangemessenheit berücksichtigen, wenn die Erfahrungen „glaubwürdig dargelegt“ werden (VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152). Ein Verweis auf Erfahrungswerte ohne weitere Begründung stellt jedenfalls keine hinreichende Aufklärung dar.

Magdalena Prem

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