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Eine Auftraggeberin führt ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durch. Um Rechtssicherheit zu erlangen, veröffentlicht sie in einer freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung den Namen des präsumtiven Zuschlagsempfängers. Nach Ablauf der zehntägigen Anfechtungsfrist und Abschluss des Vertrags beschwert sich erst recht ein interessierter Unternehmer. Hat die Auftraggeberin noch etwas zu befürchten?

377 Abstimmungen

Explanation

Öffentliche Auftraggeber:innen haben bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Möglichkeit, in einer freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu veröffentlichen (§ 58 BVergG 2018 für den OSB im klassischen Bereich und § 227 BVergG 2018 im Sektorenbereich). Mit einer solchen Bekanntmachung löst die:der Auftraggeber:in eine zehntägige Anfechtungsfrist aus. Erfolgt keine Anfechtung, kann der Zuschlag grundsätzlich rechtssicher erteilt werden. Die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung ist allerdings kein „Freibrief“ für rechtswidrige Auftragsvergaben.

Der EuGH hielt in der Rs C-19/13, Fastweb SpA, fest, dass öffentliche Auftraggeber:innen in der Ex-ante-Veröffentlichung in klarer und eindeutiger Weise darzulegen haben, warum sie rechtmäßiger Weise der Ansicht sein könnten, dass die – restriktiv auszulegenden – Voraussetzungen für ein Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung erfüllt sind. Haben öffentliche Auftraggeber:innen diesen subjektiven, jedoch besonderen Sorgfalts- und Begründungsmaßstab eingehalten, kann nach Ablauf der zehntägigen Stillhaltefrist der Vertrag nicht mehr wegen Fehlens einer vorherigen Bekanntmachung für unwirksam erklärt werden. Wurden diese Vorgaben nicht beachtet, kann der Vertrag trotz Veröffentlichung einer ex-ante Transparenzbekanntmachung für nichtig erklärt werden (vgl dazu § 356 BVergG 2018).

Tipp für öffentliche Auftraggeber:innen: Wird wegen technischer Gründe oder Ausschließlichkeitsrechte ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem bzw einer Bieter:in (§§ 34 bis 36 BVergG 2018 im klassischen Bereich und § 206 BVergG 2018 im Sektorenbereich) gewählt, bringt die Ex-ante-Transparenzbekanntmachung nur dann Rechtssicherheit, wenn darin die Erfüllung der Voraussetzungen für dieses Verfahren ausführlich und gut nachvollziehbar begründet ist.

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