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Laut Leistungsbeschreibung muss die künftige Auftragnehmerin über zumindest fünf technische Geräte zur Leistungsausführung verfügen. Im Rahmen der Angebotsprüfung findet die Auftraggeberin heraus, dass die erstgereihte Bieterin nur über drei derartige Geräte verfügt. Darauf angesprochen erklärt die Bieterin, die fehlenden Geräte erst nach Erhalt des Zuschlags anschaffen zu wollen. Ist das Angebot der Bieterin auszuscheiden?

361 Abstimmungen

Explanation

Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer:innen zu erfolgen (§ 20 Abs 1 BVergG 2018). Ein:e Unternehmer:in ist etwa befugt, wenn er zur Ausführung der betreffenden Leistungen berechtigt ist. Als Eignungskriterium muss die Befugnis zum gesetzlich genannten Zeitpunkt vorliegen (zB Ende der Teilnahmeantragsfrist oder Zeitpunkt der Angebotsöffnung – siehe § 79 BVergG 2018). Andernfalls ist der:die Unternehmer:in auszuschließen bzw sein:ihr Angebot auszuscheiden.

Im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit kann die Auftraggeberin auch technische Kapazitäten abfragen und dabei zB. den Nachweis einer bestimmten Anzahl einschlägiger Geräte fordern. Fehlt der Ausschreibung eine solche Pflicht zum Nachweis während des Vergabeverfahrens und finden sich Vorgaben an die Verfügbarkeit von technischen Geräten – wie im Quizfall – erst in der Leistungsbeschreibung, sind diese Vorgaben auch erst für den Zeitpunkt der Leistungserbringung maßgeblich.

In diesem Sinn betonte auch der EuGH, dass nur die Nicht-Erfüllung von Eignungskriterien zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führt, nicht hingegen die Nicht-Erfüllung von Bedingungen für die Ausführung des Auftrags (EuGH 08.07.2021, C-295/20, Sanresa).

Dem Quizfall liegt eine aktuelle Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrunde (Beschluss vom 08.02.2023 – Verg 17/22). Das Gericht führte dazu aus:

Grundsätzlich ist nicht erforderlich, dass dem Bieter die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder bei Zuschlagserteilung zur Verfügung stehen. Der Auftragnehmer muss, sofern sich der öffentliche Auftraggeber nicht in der Bekanntmachung einen anderen Zeitpunkt vorbehält, […] in der Regel erst zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über die eignungsrelevanten Mittel verfügen und das benötigte Personal einstellen […]. Andernfalls würde dem Bieter in nicht zumutbarer Weise abverlangt, weitreichende Dispositionen auf die bloße Vermutung eines Zuschlags zu treffen […]. Lediglich die Eignung des Bieters, insbesondere der Umstand, dass er zu den ausgeschriebenen Leistungen in der Lage sein wird, muss im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung geklärt sein und in diesem Zeitpunkt bejaht werden können.

Tipp an Auftraggeber:innen: Soll die erforderliche Ausstattung bereits während des Vergabeverfahrens vorliegen, müssen Sie diese als Mindestanforderung an die technische Leistungsfähigkeit (somit als Eignungskriterium) festlegen.

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