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Eine öffentliche Auftraggeberin hat schlechte Erfahrungen mit einer Auftragnehmerin gemacht, die regelmäßig Leistungen an Subunternehmer:innen auslagert. Sie hat gehört, dass man den Rückgriff auf Subunternehmer:innen beschränken kann. Sie legt daraufhin in einer Ausschreibung fest, dass maximal 30 % der auftragsgegenständlichen Leistungen durch Subunternehmer:innen erbracht werden dürfen. Zulässig?

252 Abstimmungen

Explanation

Erklärung:

§ 98 Abs 4 BVergG 2018 sieht zwei Möglichkeiten der Einschränkung des Einsatzes von Subunternehmer:innen vor:

  1. Der/Die Auftraggeber:in kann kritische Aufgaben festlegen, die vom/von der Bieter:in selbst zu erbringen sind (Z 1) und
  2. Der/Die Auftraggeber:in kann den Rückgriff auf Subunternehmer:innen im Einzelfall beschränken, sofern dies durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt und angemessen ist (Z 2).

Während der Begriff „kritische Aufgaben“ auf die europäischen VergabeRL zurückgeht, beruht die „Beschränkung im Einzelfall aus sachlichen Gründen“ auf der Judikatur des EuGH (02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo). Der EuGH erkannte allerdings auch eine Klausel als unionsrechtswidrig, die Beschränkungen des Rückgriffs auf Subunternehmer in Bezug auf einen abstrakt, mit einem bestimmten Prozentsatz festgelegten Teil des Auftrags vorsah (EuGH 14.07.2016, C-406/14, Wroclaw). Zuletzt wies der EuGH mehrmals darauf hin, dass eine quantitative Beschränkung des Einsatzes von Subunternehmern auf 30 % des Gesamtauftragswerts gegen europäisches Vergaberecht verstößt (EuGH 26.09.2019, C-63/18, Vitali SpA; 27.11.2019, C-402/18, Tedeschi Srl). Auch der VwGH fordert eine Beschreibung des wesentlichen Charakters der von der Beschränkung betroffenen Aufgaben (VwGH 25.01.2022, Ro 2018/04/0017).

Zusammengefasst legt die Judikatur § 98 Abs 4 Z 2 BVergG 2018 wie folgt aus: Rein quantitative (also prozentuale) Beschränkungen des Rückgriffs auf Subunternehmer:innen sind unzulässig. Der/Die Auftraggeber:in muss den wesentlichen Charakter jener Aufgaben qualitativ beschreiben, die nicht von Subunternehmer:innen erbracht werden dürfen.

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