Explanation

Der Fall wurde kürzlich vom BVwG entschieden (BVwG 25.10.2021, W120 2245647-2/26E). Das BVwG bestätigte die Nicht-Zulassung mangels Nachweis der Befugnis.

Auch Vereine fallen unter die Gewerbeordnung (GewO 1994), wenn sie eine gewerbliche Tätigkeit ausüben (vgl § 1 Abs 6 GewO 1994). Eine Tätigkeit ist gewerblich, wenn sie (1) selbständig, (2) regelmäßig und (3) in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (§ 1 Abs 2 GewO 1994).

Hauptfrage im Anlassfall war, ob der Verein die ausschreibungsgegenständlichen Tätigkeiten mit Ertragserzielungsabsicht ausübt (die selbständige und regelmäßige Ausübung dieser Tätigkeiten war unstrittig). Der Verein berief sich auf seine Vereinsstatuten, aus denen hervorgehe, dass er gemeinnützig tätig ist. Aus der Gemeinnützigkeit ergebe sich, dass er seine Tätigkeiten nicht mit Ertragserzielungsabsicht ausübt.

Die Argumentation des Vereins war allerdings zu kurz gegriffen. Für die Frage der Gewerblichkeit einer Tätigkeit sind nämlich nicht die Vereinsstatuten relevant, sondern, ob der Verein im konkreten Fall die Tätigkeiten mit Erwerbserzielungsabsicht ausübt. Das BVwG sah mehrere Gründe für das Vorliegen einer solchen: Zum einen handelte es sich bei den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen (Prüfung des Vorliegens bestimmter Parameter von Websites) im Allgemeinen um solche, die auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles gerichtet sind und der GewO 1994 unterliegen. Zum anderen habe der Verein diese Leistungen bereits mehrfach bei Ausschreibungen angeboten. Der Verein hätte insofern im Rahmen des Aufklärungsverfahrens konkrete Informationen vorlegen müssen, weshalb er ungeachtet des klaren äußeren Scheins nicht der GewO 1994 unterliegt. Der bloße Verweis auf die Gemeinnützigkeit war dafür nicht ausreichend.