Wann üben öffentliche Auftraggeber:innen funktionelle Verwaltung aus?

Rechtlicher Kontext

Ganz allgemein gesagt, können öffentliche Auftraggeber:innen, die als Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 unter das Vergaberecht fallen, auch unter den Anwendungsbereich des IFG fallen. Der Umfang der Verpflichtungen nach dem IFG richtet sich dann wiederum danach, ob eine Einrichtung als staatliche oder private Informationspflichtige gilt. Staatliche Informationspflichtige sind (bis auf wenige Ausnahmen) proaktiv veröffentlichungspflichtig und passiv informationspflichtig, während private Informationspflichtige nur die passive Informationspflicht trifft. Die Differenzierung ist außerdem für die anzuwendenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen im Rahmen des Informationsgewährungsverfahrens der passiven Informationspflicht relevant.

Essenziell für die Abgrenzung zwischen staatlichen und privaten Informationspflichtigen ist, ob deren Organe funktionell als Verwaltungsorgane tätig werden (§ 1 iVm § 4 Abs 1 IFG). Ist dies nicht der Fall, wären die Einrichtungen in diesem Tätigkeitsbereich „nur“ als private Informationspflichtige einzuordnen und würden „nur“ der passiven Informationspflicht unterliegen (§ 1 Z 5 IFG).

Die Einordnung, wann funktionelle Verwaltung vorliegt, ist allerdings alles andere als eindeutig. Der Gesetzgeber bleibt hier vage und verwendet den Begriff der funktionellen Verwaltung ohne nähere Definition. Als Anwender:in muss man daher auf die Rechtsprechung zurückgreifen. So verweist etwa das Bundeskanzleramt in seinem Rundschreiben vom 10.Jänner 2025, GZ 2025-0.015.115, auf das Urteil des VfGH, in dem das Höchstgericht die COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) als Stelle funktioneller Verwaltung eingestuft hat (VfGH 05.10.2023, G 265/2022). Neben dem COFAG-Urteil gibt es aber noch einige andere Entscheidungen der Höchstgerichte (ebenfalls noch aus der Rechtslage zur Auskunftspflicht), die sich – direkt oder indirekt – mit der funktionellen Verwaltung beschäftigt haben und aus denen wertvolle Erkenntnisse zur Beurteilung dieser Frage gewonnen werden können.

So zeigt die Analyse der vorhandenen Judikatur beispielsweise, dass ein (unserer Ansicht nach aber nicht für sich allein entscheidendes) Indiz für funktionelle Verwaltungstätigkeit die Übertragung von Aufgaben durch das Gesetz sein kann. Bei der COFAG spielte unter anderem auch die fehlende Entscheidungsbefugnis eine entscheidende Rolle: So hatte die COFAG zB nahezu keinen Entscheidungsspielraum und ihre Entscheidungen folgten einem automatisierten Prozess. Zudem waren die Fördermaßnahmen äquivalent zu den Entschädigungsregelungen nach dem Epidemiegesetz ausgestattet.

Bei der Tätigkeit der BBU GmbH entschied der VfGH hingegen, dass deren Aufgabe – die Rechtsberatung und -vertretung für Asylwerber und Fremde – zwar auch gesetzlich normiert ist und vom Staat finanziert wird, aber ebenso von Privaten (zB Rechtsanwält:innen) oder gemeinnützigen Organisationen erbracht werden kann, weshalb keine funktionelle Verwaltungstätigkeit vorliegt (VfGH 14.12.2023, G328/2022).

Dass sich die Frage der Qualifizierung als funktionelle Verwaltung nur auf bestimmte Aufgabenbereiche oder Tätigkeiten bezieht und nicht auf eine Organisation/ein Unternehmen im Gesamten, ergibt sich laut dem angesprochenen Rundschreiben des BKA aus § 13 IFG: Aus dieser Bestimmung kann aufgrund ihres Wortlautes „Nicht mit der Besorgung von Geschäften der Bundesverwaltung oder der Landesverwaltung betraute […] Unternehmungen“ geschlossen werden, dass proaktive Veröffentlichungspflichten nur soweit gelten, als deren Organe eben funktionell als Verwaltungsorgane tätig sind.

Instanz

Die Beurteilung der Frage, ob Organe von öffentlichen Auftraggeber:innen als funktionelle Verwaltungsorgane tätig sind, ist für den Umfang der Pflichten entscheidend, die sich aus dem IFG ergeben. Nicht zuletzt aufgrund der Vagheit des Gesetzes gibt es hierzu keine pauschale Antwort, sondern ist diese Frage immer auf den Einzelfall bezogen zu beurteilen. Die Fachexpert:innen von FSM unterstützen Sie hier gerne: Wer heute Klarheit schafft, erfüllt morgen nicht nur die gesetzlichen Anforderungen, sondern auch die Erwartungen an mehr Transparenz.

Naomi Grill / Sophia Hüttmair