EuGH: Zur Unabhängigkeit der Angebote zweier verbundener Unternehmen

Rechtlicher Kontext

Gehören mehrere Bieter:innen eines Vergabeverfahrens demselben Konzern an, kann die Abgabe verschiedener Angebote zu einer Verzerrung des Wettbewerbs führen. Ein (pauschaler) Ausschluss dieser Unternehmen steht allerdings in einem Spannungsfeld mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie der Nichtdiskriminierung gemäß Art 18 Abs 1 der RL 2014/24/EU.

Der Ausgangsfall war ein lettisches Vergabeverfahren über Versicherungsleistungen. Die in der Bewertung erstgereihte Bieterin lehnte den Auftrag ab. Im Gegensatz zum BVergG 2018 (Angebotsbindung) erlaubt das lettische Vergaberecht einen solchen Rückzug eines Bieters. Der Auftraggeber vergab den Auftrag daraufhin nicht an die zweitgereihte Bieterin, sondern widerrief das Vergabeverfahren. Die erst- und zweitgereihte Bieterin seien als „dieselbe Wirtschaftsteilnehmerin“ anzusehen, weil beide Unternehmen demselben Konzern angehören. Die zweitgereihte Bieterin brachte vor, es handle sich zwar um miteinander verbundene Unternehmen, zwischen denen auch ein Abhängigkeitsverhältnis bestehe. Es sei jedoch vergaberechtlich nicht verboten, trotzdem miteinander in den Wettbewerb zu treten und sich an demselben Verfahren zu beteiligen. Das lettische Gericht wandte sich daraufhin an den EuGH.

Instanz

Einleitend wies der Gerichtshof darauf hin, dass es nach der Rechtsprechung grundsätzlich möglich ist, eine Ausschreibung zu widerrufen, wenn dies etwa aufgrund der Veränderung der wirtschaftlichen Hintergründe, der tatsächlichen Umstände oder eines unzureichenden Wettbewerbs erforderlich ist.

Eine Regelung, die zu einem automatischen Ausschluss von Bietern bzw Bieterinnen aufgrund von Konzernverbundenheit führt (unwiderlegliche Vermutung der gegenseitigen Einflussnahme), ist zwar geeignet, kollusive Verhaltensweisen zu verhindern. Gemäß ständiger Rechtsprechung muss den Bieter:innen aber stets die Möglichkeit gegeben werden, die Unabhängigkeit ihrer Angebote nachweisen zu können (vgl EuGH 08.02.2022, C-144/17, Lolyd‘s of London). Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Interesse der Union, die Beteiligung möglichst vieler Bieter:innen an einer Ausschreibung sicherzustellen. Auch Gesellschaften eines Konzerns sollen in der Lage sein, miteinander in Wettbewerb zu treten. Öffentliche Auftraggeber:innen sind daher im Einzelfall verpflichtet, das Verhältnis zwischen den verbundenen Unternehmen zu prüfen und haben den Einfluss auf die abgegebenen Angebote festzustellen.

Bezogen auf den Ausgangsfall widersprach der Ausschluss des zweitgereihten Bieters allein aufgrund der Konzernverbundenheit zum erstgereihten damit dem Unionsrecht. Der Widerruf des Verfahrens konnte damit nicht mit der bloßen Verbundenheit zweier Bieter:innen begründet werden.

Ergebnis/Fazit

Der EuGH bestätigt seine Rechtsprechung, wonach Angebote von verbundenen Unternehmen nicht pauschal aus einem Vergabeverfahren ausgeschieden werden dürfen. Vermutet ein öffentlicher Auftraggeber einen gegenseitigen Einfluss der Bieter, hat er seiner Vermutung auf den Grund zu gehen und den Bieter:innen die Möglichkeit zum Nachweis der Unabhängigkeit ihrer Angebote zu geben. Siehe dazu auch unser Beitrag aus der Oktoberausgabe 2022 des Update Vergabe.

Praxistipp

Vermeiden Sie in Ihren Ausschreibungsunterlagen Festlegungen, die zum generellen Ausschluss miteinander verbundener Bieter:innen führen.

Lukas Ludvik