VwGH: Kosten des Sachverständigen im Gerichtsverfahren

Rechtlicher Kontext

Sachverständiger im Vergabeverfahren: Auftraggeber:innen haben die Ausschreibungsunterlagen gemäß § 88 Abs 2 BVergG so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bieter:innen ermittelt werden können. Um die Vergaberechtskonformität der Ausschreibungsunterlagen sicherzustellen, ist die Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen gemäß Abs 5 leg cit nur solchen Personen zu übertragen, die die fachlichen Voraussetzungen dafür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene Sachverständige beizuziehen.

Sachverständiger im Nachprüfungsverfahren: Im Nachprüfungsverfahren regelt § 76 AVG die Kostentragung von Barauslagen (u.a. Gebühren für Sachverständige). Wurden die Barauslagen durch das Verschulden eines:einer Beteiligten verursacht, sind sie gem Abs 2 leg cit von diesem:dieser zu tragen. Dies gilt auch dann, wenn die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet und ein Verschulden eines:einer Beteiligten festgestellt wurde.

Ausgangsfall und Entscheidung des Verwaltungsgerichts

Die Auftraggeberin führte ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Bauauftrages durch. Ein Bieter brachte in der zweiten Stufe beim LVwG Salzburg einen Nachprüfungsantrag ein. Er machte angebliche Rechtswidrigkeiten einzelner Positionen im Leistungsverzeichnis, das ein von der Auftraggeberin beauftragter Sachverständiger erstellt hatte, geltend. Der wiederum vom Verwaltungsgericht beauftragte Sachverständige gelangte zum Ergebnis, dass einzelne Positionen weder erklärbar noch nachvollziehbar waren und eine seriöse Kalkulation durch die Bieter:innen nicht möglich war.

Das Verwaltungsgericht hob daraufhin nicht nur die Ausschreibung auf, sondern erlegte der Auftraggeberin die Tragung der Barauslagen für das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen auf (§ 76 Abs 2 AVG). Gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts richtete sich die Revision der Auftraggeberin. Sie hatte bereits die Kosten des ersten Sachverständigen zu tragen und konnte ihr Verschulden nicht erkennen.

Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs

Der VwGH bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss. Die Auftraggeberin hat auch bei der Heranziehung Dritter für die Ausarbeitung der Ausschreibung die gehörige Aufmerksamkeit und den gehörigen Fleiß anzuwenden. Vor allem sind die Ausschreibungsunterlagen derart auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bieter:innen ermittelt werden können. Dabei haftet sie gemäß § 1313a ABGB auch für das Verschulden der Personen, deren sie sich zur Erfüllung der Verpflichtung bedient (Gehilfenhaftung). Ausgehend davon ist ihr ein Verschulden des von ihr herangezogenen Dritten auch im Rahmen des § 76 Abs 2 AVG zuzurechnen. Die Auftraggeberin hat somit auch die Kosten für den gerichtlichen Sachverständigen zu tragen.

Sebastian Feuchtmüller / Thomas Mühlböck