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Zwischenbilanz: COVID-19 und Vergaberecht

Das österreichische Vergaberecht enthielt bereits vor der COVID-19 Pandemie – entsprechend den Vorgaben der europäischen Vergaberichtlinien – Sonderverfahren und Ausnahmevorschriften für Beschaffungen in Notsituationen. § 9 Abs 1 Z 3 BVergG (§ 178 Abs 1 Z 3 BVergG für Sektorenauftraggeber) nimmt etwa Beschaffungen aus, die zum Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen nicht ausgeschrieben werden können. Ob dies auch die Beschaffung von Schutzausrüstungen (Mund-Nasen-Schutz, Test Kits für Spitäler, IT-Systeme, etc…) in einer Pandemie betrifft, verneinte das BM für Justiz am 06.04.2020 in einem Rundschreiben zur Anwendung der vergaberechtlichen Regelungen im Zusammenhang mit der COVID-19 Krise (GZ 2020-0.196.642). Selbst der „Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Republik Österreich [könne nämlich] durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden“. Dass der EuGH bei Ausnahmetatbeständen stets eine Einzelfallbetrachtung vorschreibt, wird in dieser (pauschal ablehnenden) Rechtsansicht offenkundig nicht berücksichtigt.

Die im Rundschreiben des BMJ erwähnten „weniger einschneidenden Maßnahmen“ sind insbesondere die Ausnahmetatbestände zur öffentlichen Auftragsvergabe in einem Verhandlungsverfahren ohne vorheriger Bekanntmachung (VVoB). Gerade eine vom Auftraggeber nicht zu vertretende und vorherzusehende Pandemie ist als „äußerst dringlicher, zwingender Grund“ zu sehen, der ein solches weitgehend formfreies Verfahren rechtfertigen kann. Die Möglichkeit der Anwendung eines VVoB bestätigt auch die Europäische Kommission in ihren Leitlinien zur COVID-19 Krise vom 01.04.2020 (2020/C 108 I/01).

Welche vergaberechtlichen Neuerungen brachte COVID-19?

  • Durch das 2. und 4. COVID-19-Gesetzespaket wurden auch Sonderregelungen für den Bereich des öffentlichen Auftragswesens beschlossen. So wurde zB in § 5 COVID-19 Begleitgesetz Vergabe geregelt, dass Beschaffungen im VVoB noch rascher abgeschlossen werden können. Zieht nämlich ein Unternehmer gegen die Wahl des VVoB vor Gericht, kommt dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bei dringenden Fällen zur Bekämpfung von COVID-19 keine aufschiebende Wirkung Das bedeutet, der Auftraggeber kann in solchen Fällen noch vor Erlassung der einstweiligen Verfügung den Zuschlag erteilen, die Rahmenvereinbarung abschließen, oder die Angebote öffnen.
  • Der viel diskutierte Fristenstopp in den Verfahren vor den Verwaltungsgerichten wurde vom Gesetzgeber revidiert und kann mittlerweile als Rechtsgeschichte betrachtet werden.

Was gilt für die Anpassung bestehender Verträge in der Krise?

  • Die COVID-19 Pandemie kann auch Änderungsbedarf bei bestehenden Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsverträgen erfordern. Grundsätzlich sind wesentliche Vertragsänderungen ohne neuerlichem Vergabeverfahren unzulässig. Unwesentliche Änderungen hingegen sind zulässig, wenn sie bestimmte Schwellenwerte nicht übersteigen oder, wenn „die Änderung [..] aufgrund von Umständen erforderlich [war, die ein] Auftraggeber nicht vorhersehen konnte und der Gesamtcharakter des Auftrages“ ( 365 Abs 3 Z 1 und Z 6 BVergG) nicht verändert wird.
  • Bestehende Verträge können demnach aufgrund der COVID-19 Pandemie angepasst werden. Dies kann zB eine Erhöhung der Liefermenge oder eine Ergänzung weiterer Waren für gleiche bzw gleichartige Verwendungszwecke erlauben. Auch eine Änderung des vereinbarten Schlüsselpersonals wird als zulässig angesehen, sollte dieses kurzfristig wegen einer Erkrankung oder Einschränkung aufgrund von COVID-19 nicht einsatzbereit sein.
  • Abschließend ist auf die bis 31.12.2020 geltende Regelung des § 4 COVID-19-Justiz-Begleitgesetz (2. COVID-19-JuBG) aufmerksam zu machen. Dieser normiert, dass ein aufgrund der COVID-19 Pandemie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratener Schuldner nicht verpflichtet ist, eine vereinbarte Konventionalstrafe iSd § 1336 ABGB – unabhängig seines Verschuldens – zu zahlen.

Gibt es schon erste Learnings?

  • Ja, die COVID-19 Pandemie hat gezeigt, dass in nicht vorhersehbaren Fällen äußerster Dringlichkeit eine unverzügliche Beschaffung durch das Verhandlungsverfahren ohne vorheriger Bekanntmachung erfolgen kann. Da keine gesetzlichen Mindestfristen zu beachten sind, ist die geplante Beschaffung rasch abgewickelt. Für die vergaberechtliche Zulässigkeit können sich öffentliche Auftraggeber auf die nunmehr verfügbaren Leitlinien der EU-Kommission (2020/C 108 I/01) und Mitteilungen des BMJ (ua GZ 2020-0.196.642) stützen. Der wichtigste Punkt ist aber, dass sich öffentliche Auftraggeber aufgrund der Erfahrungen aus der COVID-19 Krise zukünftig wesentlich besser auf solche unvorhersehbaren Notfallsituationen einstellen können.

Franz-Christoph Sulzmann

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