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VwGH: Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegen Ausschließlichkeitsrecht

Verfügt ein Auftraggeber über ein Papierspendersystem, das nur von einem Unternehmer befüllt werden kann, kann dies den weiteren Leistungsbezug von diesem Unternehmer rechtfertigen (Ausschließlichkeitsrecht). Das bloße Vorhandensein der Spender genügt allerdings nicht; diese müssen tatsächlich im Eigentum der Auftraggeberin stehen. Der Auftraggeberin wurde die Vertragsgestaltung über die ursprüngliche Lieferung der Spender zum Verhängnis.
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Rechtlicher Kontext

Auftraggeber können auf ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zurückgreifen, wenn der Auftrag auf Grund des Schutzes von ausschließlichen Rechten nur von einem bestimmten Unternehmer durchgeführt werden kann. Auch ist eine Vergabe zusätzlicher Lieferaufträge an den bisherigen Lieferanten in einem bekanntmachungslosen Verhandlungsverfahren möglich, wenn die Lieferung (vereinfacht gesagt) der Erneuerung oder Erweiterung der ursprünglichen Lieferungen dient und die Beauftragung eines Dritten eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch oder Wartung mit sich bringen würde.

Nach ständiger Rsp von VwGH (zB Ro 2015/04/0013) und EuGH (Rs C-275-08) sind Rechtfertigungsgründe für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung restriktiv auszulegen. Die Beweislast, dass die eine Ausnahme rechtfertigenden, außergewöhnlichen Umstände tatsächlich vorliegen, trägt derjenige, der sich darauf berufen will.

Instanz

Die Auftraggeberin hatte im Jahr 2008 ein Vergabeverfahren über Hygieneartikel wie Toilettenpapier, Putzpapier und Duftspender sowie die Ausstattung mit den dazugehörigen Spendersystemen durchgeführt. Nach Ablauf der beauftragten Rahmenvereinbarung im Jahr 2014 schloss die Auftraggeberin erneut eine Rahmenvereinbarung mit derselben Auftragnehmerin zur weiteren Ausstattung ihres Betriebsgeländes mit Hygieneartikeln ab. Diese Vergabe erfolgte im Zuge eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung. Eine Mitbewerberin beantragte daraufhin die Feststellung, dass die Rahmenvereinbarung aus dem Jahr 2014 rechtswidrig, nämlich ohne vorangehendes Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, geschlossen wurde.

Die Auftraggeberin stützte die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung auf das Vorliegen eines Ausschließlichkeitsrechts sowie auf die Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestands für Zusatzlieferungen. Die auf dem Betriebsgelände bereits vorhandenen Spender stünden im Eigentum der Auftraggeberin und könnten von keinem anderen Unternehmen als der bisherigen Auftragnehmerin befüllt werden. Ein Wechsel des Spendersystems würde unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten und einen unwirtschaftlichen Aufwand bedeuten.

Die Argumentation der Auftraggeberin scheiterte bereits daran, dass die Auftragnehmerin die Spender lediglich für die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit zur Verfügung gestellt hatte. Auch wenn die Spender faktisch noch vorhanden waren, hatte die Auftraggeberin kein Verfügungsrecht mehr über jenes Spendersystem, dessen zwingende Beibehaltung sie nun zu argumentieren versuchte. Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung war daher bereits aus diesem Grund unzulässig.

Interessanterweise maß der VwGH in seinen Ausführungen der Frage des Eigentumsübergangs der Spender Bedeutung zu. Es stellte unter anderem darauf ab, ob die im Zuge der ersten Rahmenvereinbarung gelieferten Spender in Anbetracht der konkreten Montage nicht oder nur durch eine unwirtschaftliche Vorgangsweise abgesondert werden könnten. Diesfalls würden die Spender auch sachenrechtlich zwingend ins Eigentum der Auftraggeberin fallen, was offenbar einen Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung hätte erlauben können (Befüllbarkeit der Spender nur durch ein Unternehmen).

Die Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestands für zusätzliche Leistungen scheiterte ebenfalls am fehlenden Eigentums- und Verfügungsrecht: „Es handelt sich […] fallbezogen nicht um eine teilweise Erneuerung bzw. um eine Erweiterung des Spendermaterials, sondern – ungeachtet des physischen Vorhandenseins – um eine Neubeschaffung der gesamten Spender, weil diese der Auftraggeberin nach Ablauf der Vertragszeit im Juni 2014 rechtlich betrachtet insgesamt nicht mehr zur Verfügung standen.“

Ergebnis/Fazit

Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen Ausschließlichkeitsrechten kann sich auch auf das Eigentumsrecht des Auftraggebers stützen. Steht ein Spendersystem für Hygieneartikel im Eigentum des Auftraggebers und ist deren Befüllung nur durch ein Unternehmen möglich, kann dies im Einzelfall die Zulässigkeit der Beschaffung weiterer Hygieneartikel von diesem Unternehmen rechtfertigen. Das Erstgericht hatte die Vorgehensweise der Auftraggeberin mit dieser Begründung bestätigt.

Kein Anwendungsfall des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung liegt vor, wenn die Einrichtung / das System zwar schon beim Auftraggeber besteht, ihm aber kein Eigentums- oder Verfügungsrecht zukommt. Es macht sich also bezahlt, bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und der Bestimmung des Leistungsgegenstandes mögliche (zukünftige) Eigentums- bzw Verfügungsverhältnisse zu berücksichtigen und im Hinblick auf spätere Vergaben klar zu regeln.

Die Entscheidung erging noch zur Rechtslage nach dem BVergG 2006. Die Aussagen des VwGH lassen sich aber auf die Nachfolgerbestimmung des BVergG 2018 übertragen.

Sebastian Feuchtmüller / Hannah Kaiser