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Vorsicht bei Geheimhaltung im Nachprüfungsverfahren!

In einer Grundsatzentscheidung erklärt der VfGH, wie mit Anträgen auf Ausnahme von der Akteneinsicht im Vergabekontrollverfahren umzugehen ist. Soviel vorab: Wer nicht aufpasst, riskiert, dass seine geheimzuhaltenden Informationen nicht geschützt werden.
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Rechtlicher Kontext

Parteien und Beteiligte können bei der Vorlage von Unterlagen vor dem Vergabekontrollgericht verlangen, dass bestimmte Bestandteile dieser Unterlagen von der Akteneinsicht ausgenommen werden, wenn dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen erforderlich ist. Dabei trifft den Antragsteller die Mitwirkungspflicht, die von der Akteneinsicht auszunehmenden Unterlagen konkret zu bezeichnen und das Vorliegen von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen darzulegen. Das Gericht hat stets einzelfallbezogen das Zugangsrecht zu Verfahrensinformationen gegen das Recht auf Wahrung schutzwürdiger Interessen abzuwägen (Interessensabwägung).

Ausgangssachverhalt und Entscheidung des BVwG

Die Auftraggeberin führte ein offenes Verfahren zur Beschaffung sog Fahrzeugrückhaltesysteme („Schutzplanken“) durch. Gemäß der Ausschreibung mussten die zu beschaffenden Systeme über eine bestimmte CE-Kennzeichnung verfügen. Die Auftraggeberin schied das Angebot des späteren Antragstellers aus: Die Auftraggeberin kam nämlich zum Schluss, dass dem vom Antragsteller angebotenem Produkt die CE-Kennzeichnung nicht hätte erteilt werden dürfen. Der Antragsteller begehrte beim BVwG die Nichtigerklärung dieser Entscheidung und stellte gleichzeitig den Antrag auf Ausnahme großer Teile seines Nachprüfungsantrags und der vorgelegten Beilagen von der Akteneinsicht.
Das BVwG hielt zwar fest, der bloße Nachweis der CE-Kennzeichnung müsse akzeptiert werden und eine inhaltliche Prüfung dürfe nicht erfolgen. Wegen des umfassenden Antrags des Antragstellers zur Ausnahme von der Akteneinsicht sah sich das BVwG allerdings nicht in der Lage, inhaltlich über den Nachprüfungsantrag zu entscheiden. Für das BVwG waren nämlich keine Umstände erkennbar, die ein Überwiegen des Interesses auf Geheimhaltung der vom Antragsteller geltend gemachten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse rechtfertigen würden, insbesondere nicht in dem geltend gemachten Umfang. Der mit dem Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht verbundene Nachprüfungsantrag wurde somit abgewiesen.

Instanz

Gegen diese Entscheidung richtete sich die Erkenntnisbeschwerde des Antragstellers. Der VfGH führte zunächst aus, dass weder das Recht auf Zugang zu Verfahrensakten noch das Recht auf Geheimhaltung absolut sind, sondern stets gegeneinander abzuwägen sind. Die den Verfahrensparteien zum Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen allenfalls vorzuenthaltenden Informationen sind dabei auf das unbedingt notwendige Ausmaß zu beschränken.

Eine inhaltliche Entscheidung über einen Nachprüfungsantrag – so der VfGH – darf allerdings nicht mit dem Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht gekoppelt werden. Begehrt der Antragsteller die Ausnahme von der Akteneinsicht, hat er die betroffenen auszunehmenden Unterlagen konkret zu bezeichnen und die Gründe des Vorliegens von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen genau darzulegen. Kommt er dem – trotz Auftrag zur Verbesserung – nicht nach, kann das Gericht davon ausgehen, dass für die Entscheidung relevante Informationen verfahrensöffentlich gemacht werden können.

Nachdem das BVwG im gegenständlichen Fall die inhaltliche Entscheidung über den Nachprüfungsantrag wegen des umfangreichen Antrags auf Ausnahme von der Akteneinsicht abgelehnt hat, verletzte es den Gleichheitsgrundsatz und das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter.

Ergebnis/Fazit

Über einen Nachprüfungsantrag hat das Gericht auch dann inhaltlich zu entscheiden, wenn der Antragsteller seiner Mitwirkungsverpflichtung zur konkreten Bezeichnung der von der Akteneinsicht auszunehmenden Unterlagen und des Vorliegens von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen nicht nachkommt. Das Gericht kann in einem solchen Fall aber davon ausgehen, dass solche – möglicherweise schutzwürdigen – Informationen verfahrensöffentlich gemacht werden können.

Praxistipp

Schützen Sie Ihre Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse! In vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sind die von der Akteneinsicht auszunehmenden Unterlagen konkret zu bezeichnen. Darüber hinaus muss auch dargelegt werden, weshalb die Ausnahme von der Akteneinsicht zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen erforderlich ist. Kommen Sie dieser Mitwirkungspflicht – trotz Auftrag zur Verbesserung – nicht nach, könnten Ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse veröffentlicht werden.

Gabriel Kielbasa