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Vermeidung von Interessenkonflikten durch „chinese walls“

Eine Gesellschaft beteiligte sich an einem Vergabeverfahren ihrer eigenen Mutter - einer deutschen Gemeinde. Als die Eigengesellschaft den Zuschlag erhalten sollte, kam ein Streit über das Vorliegen eines Interessenkonfliktes auf. Der deutsche Bundesgerichtshof stellt spannende Ansätze zur Vermeidung von Interessenkonflikten auf (Stichwort: „chinese walls“), die auch für die österreichische Vergabepraxis relevant sind.
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Novelty
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Rechtlicher Kontext

Öffentliche Auftraggeber:innen haben gemäß § 26 Abs 1 BVergG 2018 geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von Interessenkonflikten bei Vergabeverfahren zu treffen. Die Qualifikation einer Konstellation als Interessenkonflikt richtet sich nach objektiven Merkmalen; die subjektiven Ansichten der beteiligten Personen sind irrelevant. Ein Interessenkonflikt liegt immer dann vor, wenn Mitarbeiter:innen von öffentlichen Auftraggeber:innen oder vergebenden Stellen ein Interesse an einem bestimmten Ausgang des Vergabeverfahrens oder eines bestimmten Verfahrensabschnittes haben. Für das Vorliegen eines Interessenkonflikts ist bereits der Anschein, dass durch bestimmte Interessen die Unparteilichkeit bzw Unabhängigkeit von Mitarbeiter:innen beeinträchtigt sein könnte, ausreichend. Die Brisanz dieser Thematik zeigt sich auch darin, dass die Europäische Kommission allein im letzten Jahr zwei Leitfäden zu Interessenkonflikten herausgegeben hat (Leitfaden zur Bekämpfung geheimer Absprachen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und Leitfaden zum Umgang mit Interessenkonflikten gemäß der Haushaltsordnung).

Da sich die österreichische Judikatur bisher kaum damit befasste, wie Interessenkonflikte wirksam vermieden werden können, wird von der österreichischen Judikatur kaum behandelt, ist das gegenständliche Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) umso spannender.

Instanz

Die deutsche Stadt Bargteheide schrieb die Vergabe des kommunalen Wegenetzes zur leitungsgebundenen Energieversorgung aus. Am Vergabeverfahren beteiligte sich unter anderem die „Stadtwerke Bargteheide GmbH“, eine Eigengesellschaft der Stadt. Der Geschäftsführer der Eigengesellschaft war zugleich Leiter der Abteilung Finanzen und Gebäudewirtschaft der Stadt Bargteheide. Die Sachbearbeiterin im Vergabeverfahren unterstand unmittelbar diesem Abteilungsleiter und dieser unterstand wiederum dem Büroleiter der Bürgermeisterin. Letztlich beschloss die Stadtvertretung, mit der Eigengesellschaft den (Konzessions) Vertrag abzuschließen. Eine unterlegene Bieterin erhob dagegen Klage.

Entscheidungsinhalt

Der BGH erkannte in der Konstellation einen Interessenkonflikt, weil keine organisatorische und personelle Trennung zwischen der Vergabestelle und der Eigengesellschaft als Zuschlagsempfängerin gegeben war. Um einen Interessenkonflikt zu vermeiden, muss durch eine vollständige Trennung der Organisationsstruktur bei der Auftraggeberin sichergestellt werden, dass ein Informationsaustausch zwischen der Vergabestelle und den für die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des Vergabeverfahrens erfolgt („chinese walls“). Die Organisationsstruktur muss ausschließen, dass die Mitarbeiter:innen in Loyalitäts- und Interessenkonflikte geraten und zum „Diener zweier Herren“ werden. Das bloße Fernbleiben von Sitzungen ist hierfür nicht ausreicht. Personelle und organisatorische Trennungen sind auch bei kleineren Gemeinden erforderlich, in denen die Mitarbeiter:innen in vielfältigen beruflichen und persönlichen Beziehungen stehen.

Der Verstoß gegen das Trennungsgebot führt bereits dann zu einer unbilligen Behinderung von Mitbewerbern, wenn nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann, dass sich die fehlende Trennung auf das Vergabeverfahren und die sich daraus ergebende Rangfolge der Bieter:innen ausgewirkt haben kann. Alleine schon die Möglichkeit der Bevorzugung der Eigengesellschaft war somit im gegenständlichen Fall schädlich.

Ergebnis/Fazit

Dass das deutsche Höchstgericht im konkreten Fall von einem Interessenkonflikt ausgegangen ist, war nicht überraschend. Sehr spannend und praxisrelevant sind aber die Ausführungen dazu, dass und wie solche Interessenkonflikte vermieden werden können, ohne die Eigengesellschaft vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die Vorgaben des BGH zur personellen und organisatorischen Trennung zwischen vergebender Stelle und Bieterseite liefern auch für Fälle im österreichischen Vergaberecht wertvolle Anhaltspunkte.

Praxistipp

Sofern an einem Vergabeverfahren auch eine Eigengesellschaft oder ein Eigenbetrieb teilnehmen soll, kommen öffentliche Auftraggeber:innen nicht um vorherige organisatorische Maßnahmen herum. Es ist diesfalls ratsam, die vergebende Stelle organisationsintern dort anzusiedeln, wo schon dem äußeren Anschein nach die Gefahr eines Interessenskonflikts bzw eines Wissenstransfers ausgeschlossen ist.

Sophie Reiter-Werzin / Natasa Stankovic

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