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Vergabefreier Mietvertrag oder ausschreibungspflichtiger Bauauftrag? EuGH verneint Vertragsverletzung Österreichs

Wiener Wohnen schloss einen Mietvertrag für seine neue Unternehmenszentrale ab. Erst im Anschluss errichtete der Vermieter das Gebäude. Während der Generalanwalt in diesem Vorgehen noch die unzulässige Direktvergabe eines Bauauftrags erblickte, verneint der EuGH eine Vertragsverletzung Österreichs. Das Urteil gibt wertvolle Hinweise zur Abgrenzung zwischen Mietvertrag und Bauauftrag.
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Rechtlicher Kontext

Wir erinnern uns: Eine öffentliche Auftraggeberin unterzeichnete im Jahr 2012 einen Mietvertrag über die Unternehmenszentrale für sämtliche ihrer Mitarbeiter, wobei sich das Gebäude zum Zeitpunkt der Unterfertigung noch in Planung befand. Grundsätzlich unterliegen Mietverträge nicht der Anwendung des Vergaberechts und die direkte Vergabe ist zulässig. Wird die Immobilie aber erst nach den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers errichtet, kann es sich auch um einen ausschreibungspflichtigen Bauauftrag handeln.

Die Abgrenzung zwischen Mietvertrag und Bauauftrag war Anlass eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Republik Österreich. Der Generalanwalt unterstützte die Klage der Kommission und empfahl dem EuGH eine Verurteilung (siehe bereits den Beitrag zum Schlussantrag des Generalanwalts).

Instanz

Der EuGH verwies eingangs auf seine bisherige Rechtsprechung, wonach der öffentliche Auftraggeber sich nicht auf den Ausnahmetatbestand der Vermietung berufen kann, wenn die Errichtung des geplanten Bauwerks den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen entspricht. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf die Planung ausgeübt hat. Ein solcher Einfluss lässt sich nachweisen, wenn durch die Anforderungen des Auftraggebers auf die architektonische Struktur des Gebäudes wie seine Größe, seine Außenwände und seine tragenden Wände eingewirkt wird.

Entgegen dem Vorbringen der Kommission und der Empfehlung des Generalanwalts sah der EuGH einen solchen entscheidenden Einfluss nicht. Die Immobilie war nach Ansicht des Gerichtshofs zum Zeitpunkt der Mietvertragsverhandlungen bereits fertig entwickelt, auch die Errichtung weiterer Stockwerke sowie der Brücke zwischen den Gebäudeteilen wurden nicht aufgrund der Erfordernisse der Auftraggeberin geplant. Es handelt sich um ein klassisches Bürogebäude, das einem typischen Rastersystem folgt, um für künftige Mieter eine passende, möglichst flexible Innenaufteilung zu gewährleisten. Für den EuGH stellt es auch eine übliche Vorgehensweise dar, dass ein – privates oder öffentliches – Unternehmen Wünsche hinsichtlich der Eigenschaften des Bürogebäudes äußert.

Im Ergebnis kommt der EuGH zu dem Schluss, dass die Kommission nicht ausreichend nachgewiesen hatte, dass die aus den Anforderungen der Auftraggeberin resultierenden Anpassungen des Bürogebäudes über übliche Mieterwünsche hinausgehen.

Ergebnis/Fazit

Mit seiner Entscheidung lockert der EuGH seine bisherige Rechtsprechung zur Errichtung einer Immobilie „nach den Erfordernissen des Auftraggebers“. Für öffentliche Auftraggeber wirkt sich diese Lockerung vor allem bei Standardimmobilien wie etwa Bürogebäuden aus, bei denen private wie öffentliche Mieter vergleichbare Anforderungen stellen.

Praxistipp

Für alle Auftraggeber, die einen Mietvertrag abschließen: Maßstab für die Anwendbarkeit des Vergaberechts sind im Wesentlichen folgende Kriterien:

  • Wurde das gemietete Gebäude nach den Erfordernissen des Auftraggebers errichtet? Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber die Merkmale der Bauleistung festgelegt oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung der Immobilie genommen hat.
  • Ein entscheidender Einfluss auf die Gestaltung des Bauwerks wirkt sich auf die architektonische Struktur des Gebäudes wie seine Größe, seine Außenwände und seine tragenden Wände aus. Anforderungen betreffend die Einteilung eines Gebäudes müssen sich aufgrund ihrer Eigenart oder ihres Umfanges abheben.
  • Bei Standardimmobilien wie Bürogebäuden ist maßgeblich , ob die vom Auftraggeber verlangten Spezifikationen über die üblichen Vorgaben eines Mieters für eine gleichwertige Immobilie hinausgehen. Bei Bürogebäuden ist es nach Ansicht des EuGH üblich, dass ein Unternehmen bestimmte Wünsche hinsichtlich der Eigenschaften des Gebäudes äußert. Es handelt sich aber jedenfalls um eine Einzelfallentscheidung.
  • Spezialimmobilien wie Krankenhäuser oder Schulen sind unabhängig vom Vertragstyp als Bauaufträge zu qualifizieren und dementsprechend ausschreibungspflichtig.

Karlheinz Moick / Hannah Kaiser