Update Vergabe 05.09.2023

Studien, Gutachten und Umfragen: Das BMJ-Rundschreiben zur Veröffentlichungspflicht

Seit 01.01.2023 müssen bestimmte öffentliche Auftraggeber Studien, Gutachten und Umfragen veröffentlichen und deren Kosten offenlegen. Wie die neue Transparenzpflicht in der Praxis aufgenommen wurde und mit welcher Konsequenz die Umsetzung im Einzelfall erfolgt, lässt sich nur erahnen. In einem neuen Rundschreiben ruft das BMJ die Veröffentlichungspflicht in Erinnerung und trifft neue Klarstellungen.

Rechtlicher Kontext

Im Update Vergabe 10/2022 haben wir bereits einen kurzen Überblick über die wesentlichen Inhalte der damals ganz neuen Veröffentlichungspflicht nach Art 20 Abs 5 B-VG gegeben:

Alle mit Aufgaben der Bundes-, Landes- und Gemeindeverwaltung betrauten Organe haben Studien, Gutachten und Umfragen […] samt deren Kosten […] zu veröffentlichen.“

Im Dezember 2022 stellte das Bundeskanzleramt ein erstes Rundschreiben („RS 1“) bereit, das Verpflichteten als „Leitfaden“ zur Umsetzung der Veröffentlichungspflicht dienen sollte. Im Sommer 2023 folgte ein zweites Rundschreiben des Bundesministeriums für Justiz („RS 2“), das sich als eine Art „Erinnerung“ liest, aber auch neue Klarstellung enthält. Wir geben einen kurzen Überblick.

Instanz

Zur Erinnerung: Die Transparenzpflicht trifft die Bundes-, Landes- und Gemeindeverwaltung. Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind nur erfasst, sofern auch sie Aufgaben der Verwaltung wahrnehmen („Auftraggeber:innen“). Der Anwendungsbereich deckt sich somit nicht mit jenem des Bundesvergabegesetzes.

Gegenstand der Veröffentlichung sind Studien (= wissenschaftliche Untersuchungen einer Einzelfrage), Gutachten (= Befunderhebungen und sachkundige Urteile) und Umfragen (= Befragungen mehrerer Personen nach ihrer Meinung; nachstehend gemeinsam „Werke“). Andere Werke werden gemäß RS 1 nicht erfasst.

Sachverhalt

Die medial vielfach diskutierte Amtsverschwiegenheit nimmt Werke von der Veröffentlichungspflicht aus, wenn sie bspw der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit dienen. Auch ein überwiegendes Interesse der Parteien kann das „Schweigen des Amtes“ rechtfertigen (Art 20 Abs 3 B-VG). Wie im Vergabe(nachprüfungs-)verfahren gilt freilich nicht die bloße Behauptung des Verfassers/der Verfasserin, Inhalte seien Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse und deshalb ausgenommen.

Die Kosten des Werks sind keinesfalls als vertrauliche Informationen anzusehen und immer zu veröffentlichen (RS 2). Das wird damit begründet, dass der vom:von der Auftraggeber:in zu bezahlende Preis auch bei der „Bekanntgabe vergebener Aufträge“ nach Abschluss eines Vergabeverfahrens zu veröffentlichen ist. Dasselbe gilt für den:die Verfasser:in des Gutachtens und der Studie bzw die:den Durchführende:n der Umfrage.

Entscheidungsinhalt

Sofern nur Teile des Werks schutzwürdig sind, sind auch nur diese Teile vor der Veröffentlichung geschützt. Das sollte durch Schwärzungen sichergestellt werden. Es wird empfohlen, die Gründe und die allfällige Dauer (der Geheimhaltungsgrund kann auch nur temporär sein) zu dokumentieren.

Ergebnis/Fazit

Zur Vorbeugung von Streitfällen wird im RS 2 empfohlen, dass Auftraggeber:innen eine vertragliche Regelung aufnehmen sollten, die ihnen die Rechte zur Veröffentlichung überträgt.

Diese Empfehlung ist zu konkretisieren: Da das Ausmaß der (Nicht-)Veröffentlichung vom konkreten Einzelfall abhängt, sollte dem:der Verfasser:in die Möglichkeit gegeben werden, allfällige Bedenken gegen die Veröffentlichung bestimmter Teile des Werks zu äußern. Eine Einbindung des:der Verfasser:in beugt gegenüber einer generellen Zustimmung Konfliktpotenzial vor.

Praxistipp

Wie lange eine Veröffentlichung zu erfolgen hat, wird in keinem der beiden RS beantwortet. Es wird eine „längerdauernde Veröffentlichung“ empfohlen und als Argument auf die zehnjährige Aufbewahrungsfrist gemäß Büroordnung 2004 (Grundlage Bundesministeriengesetz) verwiesen.

Dieser Vergleich ist zumindest dann zu hinterfragen, wenn der Inhalt des Werks veröffentlicht wird. Schließlich verfolgen Aufbewahrungspflichten andere Zwecke als die Veröffentlichungspflicht: Während erstere einen Rückgriff bei Bedarf ermöglichen soll, führt letztere zu einer ständigen öffentlichen Einsichtnahmemöglichkeit, die durch das (potenzielle) Interesse der Öffentlichkeit gerechtfertigt wird. Sofern der Gesetzgeber hier nicht konkretisierend tätig wird, erscheint uE nach dem Zweck der Bestimmung der Ansatz geboten, „solange wie notwendig“ und nicht „solange wie möglich“.

Konsequenzen der Unterlassung

Die Veröffentlichung eines Werks kann nicht individuell im Rechtsweg durchgesetzt werden (kein subjektives Recht). Im RS 1 wird jedoch eingeräumt, dass hier die jeweiligen Auskunftspflichtgesetze Abhilfe schaffen können. Ganz allgemein führt die Nichteinhaltung der Veröffentlichungspflicht „nur“ zur rechtlichen und politischen Verantwortung des jeweiligen Organs.

Christoph Juricek

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