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EuGH: Zulässigkeit nachträglicher Vertragsverlängerungen und Preisänderungen

Es kommt in der Praxis immer wieder vor: Der Auftraggeber verlängert einen Vertrag auf Basis einer Verlängerungsoption. Diese wird allerdings nur gezogen, weil der Auftragnehmer preislich nach-bessert. Der EuGH setzte sich mit einer solchen Konstellation nachträglicher Vertragsänderungen auseinander.
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Rechtlicher Kontext

Die vom EuGH entwickelten und in den EU-VergabeRL kodifizierten Grundsätze zu nachträglichen Vertragsänderungen sind in § 365 BVergG 2018 (für Konzessionen in § 108 BVergG Konz 2018) umgesetzt. Die Grundregel lautet: Wesentliche Vertragsänderungen sind nur nach Durchführung einer Neuausschreibung zulässig; unwesentliche Vertragsänderungen dürfen ohne Neuausschreibung erfolgen.

§ 365 Abs 3 BVergG 2018 enthält eine taxative Auflistung von unwesentlichen Vertragsänderungen. Darunter fallen insb Vertragsänderungen, die unabhängig von ihrem Wert in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen in klar, präzise und eindeutig formulierten Vertragsänderungsklauseln vorgesehen sind. Führen Vertragsänderungen zu einem wirtschaftlichen Vorteil des Auftraggebers, liegt eine unwesentliche Vertragsänderung vor. Nur Verschiebungen des wirtschaftlichen Gleichgewichts zugunsten des Auftragnehmers sind wesentliche Vertragsänderungen und führen zu einer Neuausschreibung.

Der EuGH hatte sich bereits mit der Zulässigkeit nachträglicher Vertragsverlängerungen beschäftigt (siehe Update Vergabe Ausgabe 10/2019). Diesmal erklärte er die Verlängerung samt Preisreduktion für zulässig.

 

Sachverhalt

Gegenstand der Entscheidung war die Erneuerung der an die italienische Lotterie Nazionali vergebenen Konzession für die Veranstaltung von Rubbellosspielen. Der Konzessionsvertrag war am 01.10.2010 für die Dauer von neun Jahren abgeschlossen worden und enthielt eine einmalige Verlängerungsmöglichkeit um weitere neun Jahre.

Im Jahr 2017 (zwei Jahre vor dem Endtermin 30.09.2019) zog die Lotterie Nazionali die Verlängerungsoption und beantragte – wie im Vertrag vorgesehen – bei der Auftraggeberin (Autonome Verwaltung der Staatsmonopole – ADM) die Verlängerung. ADM genehmigte die Verlängerung der Konzession bis zum 30.09.2028 unter der Bedingung, dass die Lotterie Nazionali im Voraus höhere Gebühren an den italienischen Staatshaushalt zahlt.

Mitwerberinnen der Lotterie Nazionali fochten die Entscheidung der ADM ua mit folgender Begründung an: ADM führe andere als im ursprünglichen Vertrag vorgesehene Zahlungsmodalitäten ein und zudem sei es unzulässig, die Verlängerung zwei Jahre vor dem Endtermin durchzuführen. ADM hätte aufgrund der wesentlichen Änderungen daher eine neue Ausschreibung durchführen müssen.

Entscheidungsinhalt

Der EuGH hatte zu entscheiden, ob die im Jahr 2017 vorgenommenen Erneuerung eine wesentliche Vertragsänderung des ursprünglich abgeschlossenen Konzessionsvertrags darstellte.

Zur Frage, nach welchen Bestimmungen die Erneuerung zu beurteilen ist, stellte der EuGH in Fortführung seiner ständigen Rechtsprechung (EuGH 18.9.2019, C-526/17, Kommission/Italien) klar: Vertragsänderungen sind nach jenen Vorschriften zu beurteilen, die zum Zeitpunkt dieser Änderung gelten. Die Erneuerung im Anlassfall ist daher nach den Vorgaben der Bestimmungen der Vergaberichtlinien (konkret Konzessions-RL 2014/23/EU) zu beurteilen, weil die Erneuerung nach in Kraft treten der Vergaberichtlinien erfolgte. Der Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsabschlusses ist irrelevant.

Der EuGH kam unter Heranziehung der Vorgaben der Vergaberichtlinien zusammenfassend zu folgendem Ergebnis: Die Verlängerung der Konzession stelle keine wesentliche Vertragsänderung, weil

  • (i) die Verlängerung der Konzession im ursprünglichen Konzessionsvertrag in Form einer (klar, präzise und eindeutig formulierten) Vertragsänderungsklausel (Verlängerungsoption) vorgesehen war und
  • (ii) mit der Erneuerung die Zahlungsmodalitäten so geändert wurden, dass höhere Einnahmen für den Staatshaushalt gewährleistet sind und somit das wirtschaftliche Gleichgewicht nicht zugunsten des Konzessionärs verschoben wurde.

Zudem stelle eine vorgezogene Verlängerung (hier zwei Jahre vor dem Vertragsende) für sich genommen keine Änderung der Bestimmungen des Vertrags dar, weil der Vertrag nicht vorsah zu welchem Zeitpunkt die Verlängerung zu erfolgen habe. Die Verlängerung der Konzession war somit zulässig und ADM musste keine Neuausschreibung durchführen.

Ergebnis/Fazit

Verlängerungen von Verträgen können je nach ihrer Intensität und Ausgestaltung wesentliche oder unwesentliche Vertragsänderungen darstellen. Eine Neuausschreibung ist nicht durchzuführen, wenn die Vertragsverlängerung etwa im Rahmen einer klar, präzise und eindeutig formulierten Vertragsänderungsklausel (zB Verlängerungsoption) vorgesehen ist. Verschiebt sich wie im Anlassfall auch noch das wirtschaftliche Gleichgewicht zugunsten des Auftraggebers, ist eine Verlängerung – selbst bei Nichtvorliegen einer Vertragsänderungsklausel – ohne Neuausschreibung möglich.

Praxistipp

Achten Sie bei der Gestaltung von Vertragsänderungsklausel darauf, dass in dieser

  • präzise Angaben zu Umfang (Volumen) und Art der möglichen Änderung enthalten sind und
  • die Anwendungsvoraussetzungen unter denen die Klausel zum Tragen kommen soll, präzise festgelegt sind.

Sophie Reiter-Werzin

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