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EuGH: Null-Positionen sind kein Widerspruch zur Ausschreibung

Das Angebot einer Bieterin war mit null Euro ausgepreist. Die Auftraggeberin sah darin einen Widerspruch zu den Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge und schied den Bieter aus. Zu Unrecht, stellte der EuGH fest und erklärte, wie Auftraggeberinnen bei Null-Euro-Positionen vorgehen müssen.
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Rechtlicher Kontext

Wie ist damit umzugehen, wenn eine Preisposition mit null Euro ausgefüllt wird („Null-Positionen“)? Die Judikatur in Österreich ist unterschiedlich und kasuistisch. Während auf Bundesebene ein auffallend formalistischer Zugang gewählt wird und rasch auf einen Widerspruch zur Ausschreibung geschlossen wird (BVA 03.09.2004, 10N-57/04–34 und BVA 21.04.2011, N/0020-BVA/09/2011-28, BVwG 30.01.2019, BVwG W138 2210940-1), sehen die Landes-Vergabekontrollbehörden immer wieder die Möglichkeit der Plausibilisierung von Null-Positionen (insbesondere im Zusammenhang mit Preisverschiebungen, siehe zB UVS Tirol 18.09.2007, 2007/K9/1904-7, UVS Vorarlberg 08.11.2012, UVS-314–008/E 4–2012, LVwG Niederösterreich 30.06.2020, LVwG-VG-4/001-2020). Auf höchstgerichtlicher Ebene fehlte bis dato eine Aussage zu diesem Thema.

Instanz

Auftragsgegenstand war der Zugang zu einem Rechtsinformationssystem für 24 Monate. Die Auftraggeberin, das slowenische Innenministerium, schätzte den Auftragswert auf knapp EUR 40.000,-. Eine Bieterin legte ein Angebot mit einem Gesamtpreis von null Euro. Die Auftraggeberin war der Ansicht, diese Vorgehensweise würde den Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge widersprechen und schied die Bieterin aus. Diese wehrte sich gegen das Ausscheiden und rechtfertigte die Null-Position damit, dass sie im Fall der Annahme ihres Angebots Zugang zu einem neuen Markt oder zu Referenzen erhalte.

Entscheidungsinhalt

Der EuGH stellte fest, „dass ein Angebot nicht automatisch allein aus dem Grund abgelehnt werden kann, dass der vorgeschlagene Preis null Euro beträgt“. Aus der europäischen VergabeRL 2014/24 ergibt sich vielmehr, dass ein ungewöhnlich niedriges Angebot den Auftraggeber dazu verpflichtet, den Bieter zur Erläuterung aufzufordern. „Diese Erläuterungen tragen somit zur Bewertung der Verlässlichkeit des Angebots bei und ermöglichen den Nachweis, dass sich das in Rede stehende Angebot, obwohl es einen Preis von null Euro vorschlägt, nicht auf die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags auswirken wird“. Zudem kann der Auftraggeber nach Ansicht des Gerichtshofs „ein solches Angebot nur ablehnen, wenn die beigebrachten Nachweise das niedrige Niveau des vorgeschlagenen Preises bzw. der vorgeschlagenen Kosten nicht zufriedenstellend erklären“. Das Vorbringen der Bieterin, wonach sich der Null-Preis dadurch erkläre, dass er im Fall der Annahme dieses Angebots den Zugang zu einem neuen Markt oder zu Referenzen zu erhalten gedenke, wäre von der Auftraggeberin auf die oben genannten Anforderungen hin zu prüfen gewesen.

Detail am Rande: Auch die deutsche VK Nordbayern sprach kürzlich (mit Beschluss vom 23.06.2020, RMF-SG 21-3194-5-11) aus, dass die Angabe von „0,00“ Euro sehr wohl eine Preisangabe ist und nicht ohne weiteres zum Ausschluss des Angebots führen darf. Vielmehr hätte dem Bieter die Gelegenheit zur Aufklärung gegeben werden müssen.

Ergebnis/Fazit

Das Urteil des EuGH gibt eine wesentlich weniger formalistische und strenge Vorgehensweise für die Preisprüfung vor, als sie teilweise in der nationalen Judikatur vertreten wird. Für Österreich lassen sich daraus drei wesentliche Grundsätze ableiten:

1. Wird eine Null-Position angeboten, ist die Plausibilität des Preises dennoch zu prüfen. Die (streng formalistische) Judikatur, wonach eine Null-Position einen Widerspruch zu den Ausschreibungsbestimmungen darstellt, wird im Hinblick darauf nur schwer haltbar sein.

2. Die Bieterin ist zur Erläuterung der Null-Position aufzufordern. Kann die Bieterin dartun, dass sich die Null-Position nicht auf die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags auswirken wird, ist ihr Angebot nicht auszuscheiden.

3. Der Zugang zu einem neuen Markt oder zu Referenzen kann eine geeignete Rechtfertigung für eine Null-Position sein. Die bloße Behauptung dieses Umstands wird aber nicht ausreichen. Notwendig ist mE vielmehr, dass die Bieterin konkrete Umstände dartut, aus welchen Gründen die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags sichergestellt ist.

Karlheinz Moick

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