EuGH: Missbrauch marktbeherrschender Stellung durch Auftragsvergabe?

Rechtlicher Kontext

Art 102 AEUV (auf nationaler Ebene § 5 KartG 2005) verbietet Unternehmer:innen, eine marktbeherrschende Stellung zu missbrauchen. Als Unternehmer:in gilt jede:r, der:die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Auch Gemeinden können Unternehmerinnen sein, soweit sie Leistungen am Markt anbieten.

Das Vergaberecht erlaubt gemäß Art 12 RL 2014/24/EU bzw § 10 BVergG 2018 öffentlichen Auftraggeber:innen, Leistungen ohne Vergabeverfahren an eigene Gesellschaften zu vergeben („Inhouse-Vergabe“).

Instanz

Eine Gemeinde in Lettland hielt die Mehrheit an einer Abfallgesellschaft. Der Restanteil gehörte einem Privaten. 2004 übertrug die Gemeinde dieser Gesellschaft ein ausschließliches Recht zur kommunalen Abfallbewirtschaftung. Eine Ausschreibung fand nicht statt. Die Gemeinde stützte sich – wohl zu Unrecht – auf eine nationale Ausnahme für Inhouse-Vergaben.

Die lettische Wettbewerbsbehörde verhängte daraufhin eine Geldbuße gegen die Gemeinde. Sie argumentierte, die Gemeinde handle bei der Vergabe unternehmerisch und müsse das Wettbewerbsrecht einhalten. Aufgrund des ausschließlichen Rechts zur Erbringung der Müllabfuhr habe sie eine marktbeherrschende Stellung inne. Durch die Vergabe an ihre Gesellschaft mit Beteiligung eines privaten Anbieters habe sie andere zu Unrecht vom Markt verdrängt.

Entscheidungsinhalt

Als Unternehmer:in im Sinne von Art 102 AEUV gilt laut EuGH jede Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Dies gilt unabhängig von Rechtsform und Finanzierung. Eine wirtschaftliche Tätigkeit übt unter anderem aus, wer Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem Markt anbietet. Auch Gemeinden sind daher Unternehmerinnen, soweit sie Leistungen am Markt anbieten. Die Dienstleistung der kommunalen Abfallbewirtschaftung – also das Sammeln und Behandeln von Müll – stellt eine solche wirtschaftliche Tätigkeit dar. Wer diese Leistung erbringt, unterliegt somit grundsätzlich dem Wettbewerbsrecht.

Anders verhält es sich bei Tätigkeiten, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind. Sie fallen nicht unter den Unternehmerbegriff des Art 102 AEUV. Der EuGH unterscheidet daher klar zwischen der Dienstleistung selbst (Müllabfuhr) und der (hoheitlichen) Entscheidung, wer diese Dienstleistung erbringt. Diese Vergabeentscheidung ist keine wirtschaftliche Tätigkeit, da die Gemeinde keine Leistung am Markt anbietet. Sie erfüllt vielmehr ihre gesetzliche Pflicht, die Abfallbewirtschaftung zu organisieren und übt dabei ihre hoheitlichen Befugnisse aus. Es liegt daher kein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht vor.

Die wettbewerbsrechtliche Einordnung ist losgelöst von einem möglichen Verstoß gegen das Vergaberecht vorzunehmen. Selbst wenn die Beauftragung die Inhouse-Voraussetzungen nicht erfüllt, missbraucht die Gemeinde jedoch keine marktbeherrschende Stellung. Die vergaberechtliche Einordnung des Vertrags spielt für die kartellrechtliche Beurteilung keine Rolle. Der EuGH weist aber darauf hin, dass Vergabefehler bei solchen Entscheidungen vor den für die Vergabekontrolle zuständigen Stellen angefochten werden können.

Ergebnis/Fazit

Der EuGH zieht eine klare Grenze zwischen Kartellrecht und Vergaberecht. Trifft ein:e öffentliche:r Auftraggeber:in im Rahmen hoheitlicher Befugnisse eine Beschaffungsentscheidung, handelt er:sie nicht als Unternehmer:in. Ein Missbrauch seiner:ihrer Marktmacht scheidet daher aus. Das Urteil ist jedoch kein Freibrief für Freihandvergabe. Bei der Auftragsvergabe ist das Vergaberecht einzuhalten. Art 102 AEUV schützt ferner nur die hoheitliche Organisationsentscheidung. Übt ein:e öffentliche:r Auftraggeber:in selbst eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, ist das Kartellrecht anwendbar.

Lukas Ludvik