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Wann der Verweis des Bieters auf seine AGB nicht zum Ausscheiden des Angebots führt

Ein Widerspruch zur Ausschreibung muss im Angebot klar zum Ausdruck kommen – mit diesem Rechtssatz hat der VwGH schon so manches Angebot vor dem Ausscheiden gerettet. Einen ähnlichen Weg geht nun der deutsche Bundesgerichtshof (BGH). Und dies mit neuen Argumenten, die auch für die österreichische Vergabepraxis relevant sein könnten.
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Rechtlicher Kontext

Den Ausschreibungsunterlagen widersprechende Angebote sind – sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem Vergaberecht – auszuscheiden (vgl für Österreich §§ 141 Abs 1 Z 7, § 302 Abs 1 Z 5 BVergG 2018). Ob ein Angebot den Ausschreibungsunterlagen widerspricht, ist durch Auslegung des Angebots zu ermitteln und damit eine zivilrechtliche Frage. Gemäß § 914 ABGB ist auf den objektiven Erklärungswert des Angebots abzustellen.

Nach mittlerweile ständiger Rsp des VwGH ist bei Angeboten in Vergabeverfahren, die prima facie nicht mit den Ausschreibungsunterlagen nicht in Einklang stehen, grds dennoch nicht von einem Widerspruch auszugehen. Das BVergG legt nämlich selbst schon fest, dass der Bieter seine Leistung zu den ausgeschriebenen Bedingungen anbietet (§§ 127 Abs 2, 294 Abs 2 BVergG 2018). Die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, sei „daher nur dann gerechtfertigt, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt“ (ua VwGH 21.03.2011, 2007/04/0007). Einem Bieter, der im Angebot auf seine eigenen AGB verweist, könne daher unterstellt werden, er biete tatsächlich ohne Geltung seiner AGB an.

Der im Ergebnis pragmatische Zugang des VwGH ist dogmatisch nicht unumstritten. Für Deutschland geht der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) nun in einer Grundsatzentscheidung noch einen Schritt weiter. Aus seiner Argumentation könnte sich auch für österreichische Konstellationen etwas gewinnen lassen.

Instanz

Die Ausschreibungsunterlagen des deutschen Auftraggebers enthielten in den „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ eine sogenannte Ausschlussklausel. Nach dieser werden nicht in diesen Zusätzlichen Vertragsbedingungen „angeführte Unterlagen, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrages, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN […] nicht Vertragsbestandteil.“ Das Angebot eines Bieters enthielt neben der Angebotssumme den Hinweis „zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“, was inhaltlich den Ausschreibungsfestlegungen widersprach.

Nach Ansicht des BGH konnte dieser Zusatz allerdings gar nicht Bestandteil des Angebots werden: „Fügt ein Bieter seinem Angebot in einem Vergabewettbewerb […] gleichwohl eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen bei, deutet das auf ein Missverständnis der Bindungen des öffentlichen Auftraggebers bei der öffentlichen Auftragsvergabe hin, denen der Bieter aber voraussichtlich von vornherein Rechnung getragen hätte, wenn ihm diese bewusst gewesen wären. Die Regelung in § 1 Abs. 1.3 ZVBBau [Anm: die Ausschlussklausel] ermöglicht in solchen Fällen, das Angebot in der Wertung zu belassen.

Die ansonsten im Geschäftsverkehr geltenden Regeln für einander widersprechende Geschäftsbedingungen (also die idR entstehende Teilnichtigkeit bei „battles of forms“) würden hier nicht gelten. Dies ergebe sich aus der für die Bieter erkennbaren „Gebundenheit des öffentlichen Auftraggebers an seine eigenen, einheitlich für alle Bieter geltenden Vertragsbedingungen.

Ergebnis/Fazit

Nach Ansicht des BGH kann ein Auftraggeber mit einer Ausschlussklausel verhindern, dass Angebote wegen ausschreibungswidrigen Bietererklärungen auszuscheiden sind. Legt der Auftraggeber etwa fest, dass „sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden“, bleiben die vom Bieter im Angebot formulierten abweichenden Zahlungsbedingungen rechtlich wirkungslos.

Aufgrund der starken Parallelen in ABGB und deutschem BGB ist es durchaus vorstellbar, dass auch österreichische Zivil- und Verwaltungsgerichte dieser Argumentation folgen. Im Ergebnis könnten bei Ausschreibungen mit vergleichbaren „Ausschlussklauseln“ Angebotswiderspüche noch weiter als nach der bisherigen VwGH-Rechtsprechung abgewehrt und die widersprechenden Angebote gerettet werden.  Bieter dürfen (oder müssen) sich nach dieser Argumentation wegen der speziellen Situation „öffentliches Vergabeverfahren“ im Zweifel unterstellen lassen, mit der gesamten Ausschreibung einverstanden zu sein (auch wenn sie ausdrücklich das Gegenteil erklären).

Sebastian Feuchtmüller