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(Deutsch) VwGH: Beitrittsverträge zu Betrieblichen Vorsorgekassen sind auszuschreiben!

(Deutsch) Öffentliche Auftraggeber sind als Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet, Beitrittsverträge zu Betrieblichen Vorsorgekassen abzuschließen (aus den eingezahlten Beiträgen ergibt sich die Höhe der Abfertigung der Arbeitnehmer). Der VwGH stellte nun klar, dass die Suche nach der Betrieblichen Vorsorgekasse dem Vergaberecht unterliegt. Aus der Entscheidung ergibt sich auch, wie der Auftragswert eines solchen Vertrags zu berechnen ist.
  • EuGH
  • VwGH
  • BVwG / LVwG
  • Sonstiges

Rechtlicher Kontext

(Deutsch) Arbeitgeber – auch öffentliche Auftraggeber – sind gemäß § 6 Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz (BMSVG) verpflichtet, für ihre Arbeitnehmer 1,53 % des monatlichen Entgelts an eine Betriebliche Vorsorgekasse (BV-Kasse) zu entrichten. Zu diesem Zweck müssen Arbeitgeber einen Beitrittsvertrag mit einer BV-Kasse abschließen, wobei BV-Kassen grundsätzlich einem Kontrahierungszwang unterliegen. Gemäß § 9 BMSVG kommt dem Betriebsrat des Arbeitgebers beim Abschluss eines solchen Beitrittsvertrags ein Mitbestimmungsrecht zu; für den Fall des Nichtbestehens eines Betriebsrats kann hingegen 1/3 der Arbeitnehmerschaft das sog Widerspruchsrecht ausüben.

Bei Beendigung des Dienstverhältnisses haben Arbeitnehmer einen Anspruch gegen die BV-Kasse auf die Abfertigung in Höhe der eingezahlten Beiträge abzüglich bestimmter (Vermögens-)Verwaltungskosten und zuzüglich der erzielten Veranlagungsgewinne.

Instanz

(Deutsch) Fünf in einem Konzern verbundene öffentliche Einrichtungen (im Nachfolgenden „die Auftraggeber“) beabsichtigten im Jahr 2016 den Abschluss eines neuen Beitrittsvertrags. Der alte Beitrittsvertrag sollte damit abgelöst werden, bei einem allfälligen Wechsel der BV-Kasse war auch die Übertragung der Abfertigungsanwartschaften auf die neue BV-Kasse geplant.

Die Vergabe des neuen Beitrittsvertrags verlief etwas holprig: Zunächst wurde ein offenes Verfahren durchgeführt aber die Zuschlagsentscheidung wegen Anfechtungen der bisherigen BV-Kasse zurückgezogen. Anschließend widerriefen die Auftraggeber das Vergabeverfahren und vergaben den neuen Beitrittsvertrag direkt an eine andere BV-Kasse.

Die bisherige BV-Kasse erfuhr von der Direktvergabe durch die Kündigung des alten Beitrittsvertrags. Sie war der Ansicht, dass der Vertragsabschluss dem BVergG unterliege und beantragte beim BVwG die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vorgehensweise der Auftraggeber.

Sachverhalt

(Deutsch) Das BVwG ging aufgrund des Kontrahierungszwangs und der Mitwirkungsrechte gemäß § 9 BMSVG von einem unüberbrückbaren Widerspruch zwischen dem BMSVG und dem BVergG 2006 aus, weshalb das BMSVG – als spezielleres Gesetz – vorgehen müsse. Das BVergG 2006 sei somit nicht anwendbar und der Feststellungsantrag wurde zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung erhob die unterlegene BV-Kasse Revision beim VwGH.

Entscheidungsinhalt

(Deutsch) Zur Beantwortung der Frage, ob das Vergaberecht anwendbar ist, rief das VwGH den EuGH an. Dieser ging in seiner Entscheidung (EuGH vom 4.4.2019, C-699/17, Allianz Vorsorgekasse AG) zunächst darauf ein, dass es sich um einen Auftrag im Unterschwellenbereich (USB) handelt, weshalb die VergabeRL nicht anwendbar sind. Dennoch blieb zu überprüfen, ob primärrechtliche Vorgaben, insbesondere das Transparenzgebot, welche bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses auch im USB anwendbar sind, eingehalten werden müssen. Der EuGH führte dazu (unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 15.7.2010, C-271/08) aus, dass die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats bzw jene der Arbeitnehmerschaft die Auftraggeber nicht von der Einhaltung des Primärrechts befreien. Die Bestimmungen des Vergaberechts, zumindest des Primärrechts, sind somit auf Verträge mit BV-Kassen anwendbar.

Auf Basis der Vorabentscheidung des EuGH sprach der VwGH aus, dass – auch wenn der Auftrag im USB lag – die Beschaffung der gegenständlichen Leistungen im Bereich der Mitarbeitervorsorge nicht vom Anwendungsbereich des BVergG ausgenommen ist: „Weder der dem BMSVG zugrunde liegende soziale Schutzzweck noch der für BV-Kassen vorgesehene Kontrahierungszwang steht einer Bindung des als Vertragspartner auftretenden Arbeitsgebers an die Vorgaben des BVergG 2006 entgegen. Gleiches gilt […] für die im BMSVG vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer.

Zur Anwendbarkeit des BVergG brachten die Auftraggeberinnen auch vor, dass die Ausnahme für Arbeitsverträge auf den gegenständlichen Fall anwendbar wäre. Der VwGH führte unter Heranziehung der EuGH-Rsp (EuGH vom 15.7.2010, C-271/08; EuGH vom 1.10.2015, C432/14) aus, dass der Ausnahmetatbestand für Arbeitsverträge nicht für Dienstleistungen zwischen einem Arbeitgeber und einem Versorgungsträger herangezogen werden kann.

Thema des VwGH-Erkenntnisses war zudem die Frage der Höhe des Auftragswerts: Wären die Regelungen der Auftragswertberechnung für Versicherungsverträge anwendbar (diese stellen auf die Höhe der Versicherungsprämie ab), hätte es sich um einen Auftrag im Oberschwellenbereich gehandelt. Nach Ansicht des VwGH handelt es sich beim betrieblichen Vorsorgekassengeschäft aber um ein Bankgeschäft (Konzession nach BWG) und nicht um ein Versicherungsgeschäft (für dieses wäre eine Konzession nach VAG 2016 einschlägig). Der Berechnung des Auftragswert sind somit bloß die Verwaltungskosten zugrunde zu legen und nicht – wie bei Versicherungsprämien – die Gesamtzahlung des Versicherten an den Versicherer. Der geschätzte Auftragswert lag somit im USB.

Ergebnis/Fazit

(Deutsch) Aus der Entscheidung des VwGH lassen sich drei wesentliche Aussagen entnehmen:

  • Verträge mit BV-Kassen unterliegen dem Vergaberecht;
  • der Ausnahmetatbestand für Arbeitsverträge ist auf Beitrittsverträge nicht anwendbar;
  • für die Berechnung des geschätzten Auftragswerts sind nur die von den BV-Kassen einzubehaltende Verwaltungskosten maßgeblich.

Karlheinz Moick / Gabriel Kielbasa