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EuGH: Mangelhafte Leistungserbringung als Ausschlussgrund bei Vergaben dritter Auftraggeber

Seit dem BVergG 2018 sind Unternehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen, die in der Vergangenheit durch besonders mangelhafte Leistungserbringung aufgefallen sind. Der Ausschluss ist auch dann geboten, wenn das Fehlverhalten Aufträge eines anderen Auftraggebers betraf. Der EuGH überbürdet Auftraggebern dabei einen erheblichen Prüfungsaufwand.
  • EuGH
  • VwGH
  • BVwG / LVwG
  • Sonstiges

Rechtlicher Kontext

Nach dem neuen Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 8 BVergG ist ein Unternehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen, der

  • bei der Erfüllung eines früheren Auftrages „erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen hat lassen“ und diese Schlechterfüllung
  • die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages […], Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen“ zur Folge hatte.

Das Fehlverhalten des Bewerbers oder Bieters kann auch einen früheren Auftrag eines anderen Auftraggebers betreffen.

Instanz

Im Ausgangsfall wurde einem Unternehmer (Delta) die nicht genehmigte Hinzuziehung eines Subunternehmers zur Last gelegt. Der damalige Auftraggeber, eine rumänische Gemeinde, hatte den Einsatz des Subunternehmers zum Anlass für die Auflösung des Bauauftrags genommen. Obwohl der Unternehmer gegen die Auflösung klagte, veröffentlichte die Gemeinde das Fehlverhalten in einem öffentlichen Register.

Auf diesen Eintrag stieß ein anderer Auftraggeber bei der Prüfung der Zuverlässigkeit der Bieter eines Vergabeverfahrens (unter anderem Delta) und schied das Angebot von Delta aus. Die Sache landete schließlich vor dem EuGH. Dieser hatte zu entscheiden, ob die Heranziehung eines Subunternehmers ohne Einholung der gebotenen Zustimmung des Auftraggebers einen Ausschlussgrund bewirken könne.

Sachverhalt

Der Ausschlussgrund des Fehlverhaltens in einem früheren Auftrag ist, so der EuGH, im notwendigen Vertrauen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer begründet. Ob das Fehlverhalten eines Bieters bei der Erfüllung eines früheren Auftrags ein solches Vertrauen beeinträchtigt, muss daher jeder Auftraggeber bei der Vergabe eines Auftrags selbst für sich prüfen. Der EuGH überbürdet dem Auftraggeber dabei einen erheblichen Aufwand – er muss sich mit dem ihm bekannt gewordenen (angeblichen) Fehlverhalten im Detail auseinanderzusetzen. Im konkreten Fall bedeutete dies etwa:

  • Der Auftraggeber muss prüfen, ob der genehmigungslose Einsatz des Subunternehmers auch aus seiner Sicht einen erheblichen Mangel darstellte und die Erfüllung des Auftrags beeinträchtigte (wirkte sich der Einsatz des Subunternehmers negativ auf den Auftrag des ersten Auftraggebers aus?).
  • Der Auftraggeber muss selbst der Frage nachgehen, ob der ursprüngliche Auftrag überhaupt eine Verpflichtung zur persönlichen Ausführung enthalten hatte.
  • Der Auftraggeber hat ferner zu prüfen, ob der nachträgliche Subunternehmereinsatz als unzulässige Vertragsänderung einzustufen gewesen sein könnte (wohl mit der Konsequenz, dass dies einen Ausschluss implizieren würde).

Auf die Angaben des ersten Auftraggebers, der das Fehlverhalten publik machte, darf sich der Auftraggeber jedenfalls nicht verlassen.

Ergebnis/Fazit

Das Fehlverhalten eines Unternehmers bei der Erfüllung eines öffentlichen Auftrags führt bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 78 Abs 1 Z 9 BVergG zum Ausschluss von weiteren Vergabeverfahren. Erlangt ein Auftraggeber Kenntnis von einem solchen Fehlverhalten eines Bewerbers oder Bieters, muss er der Sache genau auf den Grund gehen. Nur wenn er zum selben Ergebnis kommt (wie der damalige Auftraggeber), dass das Verhalten des Unternehmers in Anbetracht der Bedingungen des damaligen Auftrags kein Vertrauensverhältnis rechtfertigt, ist der Unternehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Sebastian Feuchtmüller