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Update Vergabe

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(Deutsch) Änderungen im BVergG 2018, die Sie vielleicht noch nicht kennen (Teil 3)

(Deutsch) Kleine Änderungen im BVergG 2018 können auf die Vergabepraxis große Auswirkungen haben, bleiben aber oft unter dem Radar. Aus diesem Grund widmen wir ihnen eine Beitragsreihe.
  • EuGH
  • VwGH
  • BVwG / LVwG
  • Sonstiges

novelty

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Themen im Update Vergabe 5/2019

  • Neuregelung der Vorarbeitenproblematik
  • Auftragsvergabe trotz eröffnetem Insolvenzverfahren
  • Verhandlungsverfahren: Ausnahme für die Änderung von Zuschlagskriterien entfällt

(Deutsch) Neuregelung der Vorarbeitenproblematik

(Deutsch) Die Mitwirkung von Unternehmen an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens (sog Vorarbeiten), wird seit jeher als problematisch für den Wettbewerb gesehen. Das BVergG 2006 regelte die Zulässigkeit von Vorarbeiten in nur einem Absatz (§ 20 Abs 5 BVergG 2006), Details wurden von der Judikatur erarbeitet.

Mit dem BVergG 2018 wurden die gesetzlichen Vorgaben stark erweitert, wobei einige der neuen Regelungen lediglich die seit Jahren gängigen Grundsätzen der bestehenden Rechtsprechung umsetzen (§ 25 BVergG 2018).

Was hat sich nun für die Praxis tatsächlich geändert?

  • Es wurde ein Systemwandel vorgenommen:
    1. Bis zum BVergG 2006 waren an Vorarbeiten beteiligte Unternehmen auszuscheiden (Grundsatz). Vom Ausscheiden konnte abgesehen werden, wenn ein fairer und lauterer Wettbewerb nicht ausgeschlossen war (Ausnahme).
    2. Nach dem BVergG 2018 hat der Auftraggeber alle erforderlichen Maßnahmen zu setzen, um eine Verzerrung des fairen und lauteren Wettbewerbs zu verhindern – Stichwort: Vorteilsausgleich (Grundsatz). Nur wenn das nicht gelingt, sind die Unternehmen auszuscheiden (Ausnahme), wobei ihnen zuvor die Möglichkeit eines Freibeweises einzuräumen ist.
  • Inhaltlich am wesentlichsten ist die Erweiterung des Kreises der Betroffenen im Vergleich zur Vorgängerbestimmung. War vorher bloß von „Unternehmern“ sowie „mit diesen verbundenen Unternehmen“ die Rede, werden nun sämtliche „Bewerber und Bieter“ sowie die „mit diesen in Verbindung stehenden“ Unternehmen erfasst. Der Kreis der „in Verbindung stehenden“ Unternehmen ist weiter als jener der bloß „verbundenen“ des BVergG 2006 (so auch die Gesetzeserläuterungen).
  • Neu ist auch die Verpflichtung des Auftraggebers, die von ihm eingeleiteten Maßnahmen zur Ausgleichung allfälliger Wettbewerbsverzerrungen zu dokumentieren.
  • In der neuen Bestimmung wird nicht mehr auf die unmittelbare oder mittelbare Erarbeitung der Unterlagen abgestellt. Erfasst werden nunmehr sämtliche Vorbereitungshandlungen – laut den Erläuterungen auch Markterkundungen. Da in der Vergangenheit ohnehin viele Tätigkeiten als mittelbare Beteiligung gewertet wurden, ist diese Änderung allerdings eher als Klarstellung zu sehen.

Ergebnis/Fazit

(Deutsch) Wie ist damit umzugehen, wenn über das Vermögen eines Bewerbers oder Bieters ein Insolvenzverfahren eröffnet wird? Die Bestimmungen des BVergG 2006 für den klassischen Bereich waren dazu streng, aber klar: Der Bewerber war auszuschließen bzw das Angebot des Bieters war auszuscheiden (§ 68 Abs 1 Z 2 BVergG 2006).

Auch das BVergG 2018 sieht in § 78 Abs 1 Z 2 den Grundsatz vor, dass insolvente Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen sind. Neu ist allerdings die in § 78 Abs 3 BVergG 2018 festgelegte signifikante Ausnahme, wonach Auftraggeber vom Ausschluss absehen können, wenn die Leistungsfähigkeit des Unternehmers für die Durchführung des Auftrags ausreicht. In der Praxis wird das vor allem Unternehmen betreffen, die ihre Geschäftstätigkeit trotz Insolvenzverfahren – zB in einem Sanierungsverfahren – fortführen.

Im Sektorenbereich hat sich hingegen inhaltlich wenig geändert: Wie bisher ist der Ausschlussgrund bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Bewerbers oder Bieters eine „Kann“-Bestimmung (§ 229 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 bzw § 249 Abs 2 Z 1 BVergG 2018), weiterhin kann der Auftraggeber bei ausreichender Leistungsfähigkeit vom Ausschluss absehen (§ 229 Abs 2 Z 3 BVergG 2006 bzw 249 Abs 4 BVergG 2018).

Doch wann liegt bei einem insolventen Unternehmen die für die Ausnahme geforderte „ausreichende Leistungsfähigkeit“ vor?

Nachdem es sich um eine „Kann-Bestimmung“ handelt, ist der Auftraggeber im Rahmen seines Ermessens jedenfalls durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, begrenzt (VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021). Dennoch lässt die unscharfe Gesetzesformulierung Interpretationsspielraum zu.

Aus der Gesetzessystematik (die Möglichkeit des Absehens vom Ausschluss ist in den Bestimmungen über die berufliche Zuverlässigkeit enthalten) könnte geschlossen werden, dass es dem Gesetzgeber nur um die „Rettung“ der beruflichen Zuverlässigkeit geht. Maßstab für die „ausreichende Leistungsfähigkeit“ wäre diesfalls die Ausschreibung. Die dort festgelegten Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit müssten auch von einem insolventen Bieter weiterhin nachgewiesen werden. Für eine solche Auslegung spricht der Grundsatz der Bietergleichbehandlung, zumal sich der Kreis der potentiellen Bieter insb aus den in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen ergibt. Wird das Insolvenzverfahren während des Vergabeverfahrens eröffnet, müsste der Auftraggeber somit die Aufrechterhaltung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters erneut prüfen, denn die Eignung darf bis zur Zuschlagserteilung nicht mehr verloren gehen (VwGH 9.9.2015, Ro 2014/04/0062).

Beispiel: Wurde ein KSV-Rating von zumindest 399 verlangt, wird der Bieter diese Mindestanforderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr erfüllen können und keine ausreichende Leistungsfähigkeit (mehr) vorliegen. War hingegen nur eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckungssumme verlangt, wird der Bieter in der Regel nachweisen können, dass die betreffende Versicherungspolizze (noch immer) aufrecht ist. Auch bei der technischen Leistungsfähigkeit kann es problematische Fälle geben (zB Verkauf von Geräten, deren Verfügbarkeit als Nachweis für die Leistungsfähigkeit gefordert war) und weniger problematische Fälle (zB Nachweis von Referenzen).

Aus der Möglichkeit des Absehens vom Ausschluss und dem Gesetzeswortlaut könnte aber auch geschlossen werden, dass der Gesetzgeber eine Abschwächung der Anforderungen an die (insb finanzielle und wirtschaftliche) Leistungsfähigkeit des insolventen Bewerbers/Bieters zulässt, solange diese nach Ansicht des Auftraggebers für die Leistungserfüllung „ausreicht“.

Praxistipp an Auftraggeber: Möchten Sie vom Ausschluss eines insolventen Bewerbers/Bieters absehen, prüfen Sie, ob die Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit weiterhin gegeben sind und dokumentieren Sie das Ergebnis dieser Prüfung. Verlangen Sie hierfür – wenn möglich – einen von den Gläubigern angenommenen Sanierungsplan und den Nachweis, dass dieser bislang eingehalten wurde. Der Sanierungsplan hilft bei der Einschätzung, ob die technische und die finanzielle Leistungsfähigkeit durch das Insolvenzverfahren eingeschränkt wird oder werden könnte.

Praxistipp

(Deutsch) Bereits nach dem BVergG 2006 waren Zuschlagskriterien vorab bekannt zu geben und durften nachträglich nicht geändert werden. Nur in Verhandlungsverfahren durften nachträgliche Änderungen im Rahmen des § 105 Abs 5 bzw 254 Abs 5 BVergG 2006 vorgenommen werden, sofern dies in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt war. Obwohl von dieser Änderungsmöglichkeit nur sehr restriktiv Gebrauch gemacht werden durfte (VwGH 18.10.2012, 2012/04/0123-3), fanden sich in Ausschreibungsunterlagen immer wieder „pauschale“ Änderungsvorbehalte.

Im BVergG 2018 wurde die Möglichkeit der Änderung von Zuschlagskriterien auch für das Verhandlungsverfahren vollständig ausgeschlossen (§ 114 Abs 5 bzw. 281 Abs 5 BVergG 2018).

Dass manche Ausschreibungen weiterhin pauschale Änderungsvorbehalte für Zuschlagskriterien enthalten, ist problematisch: Zum einen sind solche Vorbehalte klar rechtswidrig. Zum anderen hilft deren Präklusion nicht, weil sich Auftraggeber nur auf ausreichend bestimmte Änderungsklauseln berufen können (vgl. VwGH 15. 3. 2017, Ra 2016/04/0064, dessen Grundsätze betreffend die Einhaltung des Grundsatzes der Transparenz wohl auch hier anwendbar wären).

Praxistipp: Werfen Sie einen kurzen Blick in Ihre Ausschreibungsunterlagen und stellen Sie sicher, dass keine Änderungsmöglichkeit der Zuschlagskriterien mehr festgelegt ist.

Karlheinz Moick / Gabriel Kielbasa