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Neues zur Antragslegitimation von Bietergemeinschaften

Nach ständiger Rechtsprechung sind Nachprüfungsanträge von Bietergemeinschaften als solchen zu stellen, nicht aber von einzelnen ihrer Mitglieder. Der VwGH relativiert diesen Grundsatz für Feststellungsanträge und zeigt, wann einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft antragslegitimiert sein können.
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Neuerungswert
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Rechtlicher Kontext

Bietergemeinschaften sind Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Ihnen kommt zwar nicht die Eigenschaft einer juristischen Person zu, sie sind allerdings im Vergaberecht parteifähig. Nach § 21 Abs 2 BVergG 2018 können sie Angebote oder Teilnahmeanträge einreichen und sind nicht verpflichtet, dazu eine bestimmte Rechtsform anzunehmen. Nach ständiger Rechtsprechung sind nur Bietergemeinschaften als solche zur Stellung von Nachprüfungsanträgen legitimiert, nicht hingegen einzelne ihrer Mitglieder (VwGH 08.08.2018, Ro 2015/04/0028).

Ausgangssachverhalt

In einem Vergabeverfahren über die Beschaffung eines mobilen Hochwasserschutzes wurde das Angebot einer Bietergemeinschaft bestehend aus zwei Mitgliedern ausgeschieden. Die Vergabekontrollbehörde bestätigte die Ausscheidensentscheidung, der VwGH hob diese Entscheidung allerdings drei Jahre später auf. Nachdem das Vergabeverfahren zwischenzeitig bereits beendet worden war, stellte die Bietergemeinschaft einen Fortsetzungsantrag und begehrte die Feststellung der Rechtswidrigkeit (sekundärer Feststellungantrag). Das Nachprüfungsverfahren wurde folglich als Feststellungsverfahren weitergeführt.

Während des Feststellungsverfahrens wurde eines der beiden Mitglieder der Bietergemeinschaft insolvent. Es verblieb somit nur noch ein Mitglied der Bietergemeinschaft. Das Verwaltungsgericht nahm dies zum Anlass, den Feststellungsantrag mangels Antragslegitimation zurückzuweisen.

Entscheidung des VwGH

Der VwGH verwies zunächst auf seine bisherige Judikatur, wonach nur Bietergemeinschaften als solche zur Stellung von Nachprüfungsanträgen legitimiert sind, nicht hingegen einzelne ihrer Mitglieder. Er differenzierte allerdings in der Folge zwischen Nachprüfungsantrag und Feststellungsantrag.

Im Gegensatz zum Nachprüfungsantrag (= Nichtigerklärungsantrag) kommt es bei einem Feststellungantrag nicht auf ein Interesse des Antragstellers am künftigen Vertragsabschluss an, „sondern darauf […], dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung […] ein Interesse am Vertragsabschluss hatte und ihm durch die Nichterteilung des Zuschlags ein Schaden entstanden ist. Sind diese Voraussetzungen bei Zuschlagserteilung gegeben, so geht die Antragslegitimation nicht allein dadurch verloren, dass der Antragsteller nachträglich seine Befugnis, Leistungsfähigkeit oder Zuverlässlichkeit [sic!] verliert (vgl. VwGH 26.9.2005, 2005/04/0021). Vielmehr greifen Feststellungsverfahren anders als Nachprüfungsverfahren nicht in laufende Vergabeverfahren ein, sondern setzen deren Beendigung durch Zuschlagserteilung oder Widerruf voraus (vgl. VwGH 1.2.2017, Ro 2014/04/0056, 0057, Rn. 25, mwN). Im Gegensatz zur Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts ist eine erst nach Zuschlagserteilung eingetretene Unmöglichkeit der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistungen nicht zwingend mit dem Verlust der Antragslegitimation verbunden.

Für das Vorliegen der Antragslegitimation bei Feststellungsanträgen ist somit nach Ansicht des VwGH zuerst nach den Regelungen des ABGB zu klären, ob die Bietergemeinschaft infolge der Insolvenz eines Mitglieds noch besteht oder nicht. Hier unterlief dem Verwaltungsgericht ein Fehler: Es ging von der neuen Rechtslage nach dem GesbR-Reformgesetz 2015 aus, wonach die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Auflösungstatbestand der GesbR darstellt und die Bietergemeinschaft deshalb nicht mehr existiert hätte. Tatsächlich war aber noch die alte Rechtslage des ABGB anwendbar, wonach die Insolvenz eines Mitglieds der GesbR nicht zu deren Auflösung führt, sondern nur die Möglichkeit schafft, das betroffene Mitglied von der Gesellschaft auszuschließen. Dazu hat das Verwaltungsgericht infolge der Anwendung der unrichtigen Rechtslage keine Feststellungen getroffen.

Aber auch wenn die Gesellschaft aufgelöst wurde, kann nach Ansicht des VwGH noch Antragslegitimation vorliegen. Geht nämlich infolge der Auflösung der GesbR das Aktivvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf das verbleibende Mitglied der Bietergemeinschaft über, umfasst dieses auch Forderungen der Gesellschaft wie etwa vergaberechtliche Schadenersatzanspräche. Damit diese Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können, geht auch die Antragslegitimation zur Stellung des Feststellungsantrags im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf das verbliebene Mitglied der Bietergemeinschaft über.

Fazit

Während bei Nachprüfungsverfahren (Nichtigerklärungsverfahren) nur die Bietergemeinschaft als solche antragslegitimiert ist, können beim Feststellungsverfahren unter Umständen auch einzelne ihrer Mitglieder antragslegitimiert sein. Die Antragslegitimation im Feststellungsverfahren wird damit zu einer zivilrechtlichen Frage: Besteht die Bietergemeinschaft infolge der Insolvenz noch besteht und wenn nicht, hat eines ihrer ehemaligen Mitglieder vergaberechtliche Schadenersatzforderungen „geerbt“, für deren Geltendmachung ein Feststellungsverfahren notwendig ist?

Von dieser Fragestellung zu trennen sind die Auswirkungen der Insolvenz eines Mitglieds der Bietergemeinschaft während des Vergabeverfahrens. Auch dazu gab der VwGH bereits nähere Anhaltspunkte (siehe dazu unseren Fachbeitrag aus dem Update Vergabe 09/2019).

Karlheinz Moick/Natasa Stankovic

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