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EuGH: Transparenz innerstaatlicher Vergaberegeln

Brisantes Urteil des EuGH: Auch außerhalb der EU-VergabeRL fordert er die transparente Offenlegung aller innerstaatlichen „Bedingungen“, auf deren Grundlage Auftraggeber die Art und Weise der Durchführung einer Beschaffung entscheiden. Im konkreten Fall ging es um die Entscheidung für oder gegen eine In-house-Vergabe. Müssen Auftraggeber nun ihre internen Beschaffungs-Richtlinien offenlegen?
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Neuerungswert

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Ausgangsverfahren

Die an den EuGH herangetragenen Fragen betrafen eine auffallend unproblematisch erscheinende In-house-Konstellation: Der Auftraggeber hält 100 % der Anteile am weisungsunterworfenen Auftragnehmer, der Auftragnehmer erwirtschaftet über 90 % seiner Umsätze mit dem Auftraggeber. Unter diesen Voraussetzungen ist eine In-house-Vergabe in aller Regel zulässig (vgl § 10 BVergG 2018, Art 12 RL 2014/24/EU).

Das litauische Gericht fragte dennoch nach: Darf eine Stadt einen In-house-Auftrag erteilen, wenn sie die fraglichen Leistungen (konkret: Mähdienstleistungen für Parks) auch von einem bestehenden privaten Vertragspartner abrufen könnte? Steht es einem Mitgliedsstaat frei, weitere Voraussetzungen zu formulieren und die Zulässigkeit von In-house-Vergaben etwa von der „Kontinuität, Qualität und Bezahlbarkeit der Dienstleistungen“ sowie den Auswirkungen auf private Wirtschaftsteilnehmer abhängig zu machen?

Entscheidung

Wenig überraschend stellte der EuGH klar, dass die unionsrechtliche In-house-Ausnahme nur die Grenze der Anwendbarkeit der Vergaberichtlinie 2014/24/EU absteckt und das Unionsrecht den Mitgliedstaaten außerhalb der Richtlinien keine Vorgaben macht – vorausgesetzt die allgemeinen Grundsätze des AEUV werden eingehalten. Insofern steht es einem Auftraggeber grds auch frei, trotz Bestehens eines Rahmenvertrags mit einem Dienstleister In-house-Aufträge über denselben Leistungsgegenstand zu vergeben. Eine Verletzung der Grundsätze des Primärrechts könne sich allenfalls daraus ergeben, dass der Auftraggeber mit der In-house-Vergabe seine Pflichten aus dem bestehenden Vertrag verletzt. In diesem Fall würde nämlich die ansich zulässige Zusammenarbeit mehrerer öffentlicher Stellen nicht nur gegen eine zivilrechtliche Vereinbarung verstoßen, sondern auch zu einer „Wettbewerbsverzerrung im Verhältnis zu privaten Wirtschaftsteilnehmern führen“. Genau dies verbiete aber schon der 31. Erwägungsgrund der VergabeRL, den der EuGH hier als Auslegungshilfe für die Grenzen einer In-house-Vergabe heranzieht.

Auch die Frage, ob die Mitgliedsstaaten die Zulässigkeit von In-house-Vergaben an weitere Voraussetzungen knüpfen dürften, bejaht der Gerichtshof nicht einfach. Alle von Auftraggebern zu beachtenden Regelungen, nach denen sie sich bei einer Entscheidung für oder gegen eine In-house-Vergabe zu richten haben, müssen aufgrund der Grundsätze der Transparenz und der Rechtssicherheit „in hinlänglich zugänglichen, genauen und in ihrer Anwendung vorhersehbaren Regeln verlautbart werden, um jede Gefahr von Willkür zu vermeiden“.

In Österreich bestehen keine derartigen In-house-Regelungen, die über die EU-Vorgaben hinausgehen. Denkt man die Argumentation der EuGH aber zu Ende, könnten bei Bestehen eines grenzüberschreitenden Interesses auch zahlreiche sonstige Einkaufsvorgaben größerer Auftraggeber (interne Beschaffungs-Richtlinien) dem Transparenzgebot unterliegen und zu veröffentlichen sein, sodass deren Einhaltung von interessierten Unternehmern geprüft werden kann. Eine derartige Auslegung würde nicht nur einen Mehraufwand für viele Auftraggeber, sondern wohl auch einen immensen Rechtfertigungsbedarf – etwa bei Direktvergaben im Einzelfall – bedeuten. In Anbetracht der speziellen Konstellation des Ausgangsfalls – In-house-Konstellation und parallel bestehender Rahmenvertrag – muss uE aber derzeit noch nicht zwingend von einer solchen Verpflichtung ausgegangen werden.

Fazit

Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinien unterliegen sowohl die Mitgliedsstaaten als auch alle Auftraggeber den Vergabegrundsätzen. Die Durchführung einer In-house-Vergabe kann daher trotz Vorliegens der In-house-Kriterien unzulässig sein, wenn sie einer bestehenden Vereinbarung mit einem privaten Wirtschaftsteilnehmer widerspricht. Innerstaatliche Regelungen betreffend In-house-Vergaben, die über die Richtlinienvorgaben hinausgehen, müssen transparent verlautbart werden, um jede Gefahr von Willkür zu vermeiden.

Sebastian Feuchtmüller