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Änderungen im BVergG 2018, die Sie vielleicht noch nicht kennen

Kleine Änderungen im BVergG 2018 können auf die Vergabepraxis große Auswirkungen haben, bleiben aber oft unter dem Radar. Aus diesem Grund widmen wir ihnen eine Beitragsreihe.
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  • Sonstiges

Neuerungswert

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Themen im Update Vergabe 2/2019

  • Neue Stichtage für das Vorliegen der Eignung
  • Zwingende Festlegung von Spezifikationen zur Barrierefreiheit
  • Telefonate in einer Welt der elektronischen Kommunikation

Neue Stichtage für das Vorliegen der Eignung

Bei der Prüfung der Eignung kommt dem Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung besondere Bedeutung zu: Fehlt einem Bewerber oder Bieter zum relevanten Stichtag die Eignung, liegt ein unbehebbarer Mangel vor. In der Praxis kommt es mitunter zu Problemen bei der Nachreichung von Eignungsnachweisen. Mit einer Rückstandsbescheinigung des Finanzamtes vom Februar 2019 kann beispielsweise schwer nachgewiesen werden, dass im Jänner 2019 keine Abgabenrückstände bestanden. Auf die Vergangenheit bezogene Bescheinigungen stellen Finanzämter aber nicht aus.

Während gemäß § 79 BVergG 2018 im offenen Verfahren – wie bisher – die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss, gibt es bei zweistufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung (insbesondere nicht offenes Verfahren und Verhandlungsverfahren) eine signifikante Änderung: Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung ist nicht mehr die Aufforderung zur Angebotslegung, sondern der Ablauf der Teilnahmeantragsfrist. Zu diesem Zeitpunkt muss die Eignung vorliegen und darf in der Folge auch nicht mehr verloren gehen.

Während somit früher die im Teilnahmeantrag fehlende Rückstandsbescheinigung des Finanzamtes auch mit einer später (aber vor Aufforderung zur Angebotslegung) datierten Bestätigung nachgereicht werden konnte, ist nunmehr das Ende der Teilnahmefrist der maßgebliche Stichtag.

Bei Rahmenvereinbarungen sind für die Eignung nun zwei Stichtage entscheidend: Einerseits muss die Eignung zum jeweils relevanten Zeitpunkt der gewählten Verfahrensart zum Abschluss der Rahmenvereinbarung selbst vorliegen (an dieser Voraussetzung hat sich gegenüber dem BVergG 2006 nichts geändert) und andererseits zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung (jeder Abruf aus der Rahmenvereinbarung). Die Gesetzeserläuterungen stellen dazu klar, dass ein temporärer Verlust der Eignung zwischen Abschluss der Rahmenvereinbarung und Abruf nicht zum Ausschluss führen soll.

Zwingende Festlegung von Spezifikationen zur Barrierefreiheit

Das Stichwort Barrierefreiheit hat im BVergG 2018 erheblich an Bedeutung gewonnen: Nach dem BVergG 2006 war nur bei der Vergabe von Bauaufträgen im klassischen Bereich auf Barrierefreiheit zu achten. Das BVergG 2018 enthält nun eine für die Vergabepraxis weitreichende Verpflichtung

  • sowohl für öffentliche Auftraggeber (§ 107) als auch für Sektorenauftraggeber (§ 275 – hier aber nur für den OSB),
  • bei allen Leistungsvergaben (auch Liefer- und Dienstleistungsvergaben), die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind,
  • technische Spezifikationen für die barrierefreie Nutzung vorzugeben.

Was bedeutet Barrierefreiheit? Gemäß § 6 Abs 5 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz bezieht sich Barrierefreiheit auf „bauliche und sonstige Anlagen, Verkehrsmittel, technische Gebrauchsgegenstände, Systeme der Informationsverarbeitung sowie andere gestaltete Lebensbereiche“. Diese sind barrierefrei, „wenn sie für Menschen mit Behinderungen in der allgemein üblichen Weise, ohne besondere Erschwernis und grundsätzlich ohne fremde Hilfe zugänglich und nutzbar sind“. Einschlägig ist außerdem die Richtlinie 2016/2102 über den barrierefreien Zugang zu Websites und mobilen Anwendungen öffentlicher Stellen.

Barrierefreiheit bezieht sich somit nicht mehr bloß auf bauliche Maßnahmen (Eingänge, Aufzüge) oder Einrichtungen, die von vielen Menschen genutzt werden (öffentliche Transportmittel). Auch der Zugang zu allen anderen gestalteten Lebensbereichen wie insbesondere Information und Kommunikationsmaßnahmen ist barrierefrei zu gestalten.

Nur in sachlich begründeten Fällen kann von der Verpflichtung zur Vorgabe technischer Spezifikationen für die barrierefreie Nutzung abgesehen werden (§ 107 Abs 2 BVergG 2018). Als Beispiele nennt das Gesetz die wohl häufigsten Anwendungsfälle:

  • Es ist nicht zu erwarten, dass die Leistungen von Menschen mit Behinderung genutzt werden (nach den Gesetzesmaterialien ist zB die Nutzung von der Öffentlichkeit offenstehenden Gebäuden generell erwartbar aber nicht die Nutzung bei der Renovierung einer historischen Wendeltreppe) oder
  • die geschätzten zusätzlichen Kosten sind unverhältnismäßig (nach den Gesetzesmaterialien im Verhältnis zum geschätzten Nutzen oder den voraussichtlichen Nachteilen durch die mangelnde Barrierefreiheit).

Für die Ausschreibungspraxis empfehlen wir eine dreistufige Prüfung:

1. Werden die ausgeschriebenen (Teil)Leistungen von natürlichen Personen genutzt (unabhängig davon, ob es sich um Mitarbeiter des Auftraggebers handelt oder Dritte)?

2. Wenn ja: Gibt es die Nutzung der Leistungen einschränkende Barrieren und besteht grds eine Möglichkeit, Festlegungen zur barrierefreien Nutzbarkeit der Barrieren vorzugeben?

3. Wenn ja: Besteht nach sorgfältiger Abwägung eine sachliche Rechtfertigung für den Verzicht auf Festlegungen zur Barrierefreiheit? Gegebenenfalls ist das Ergebnis im Vergabeakt zu dokumentieren.

Telefonate in einer Welt der elektronischen Kommunikation

Eine der großen neuen Änderungen des BVergG 2018 ist die zwingende elektronische Kommunikation im OSB. Wer nun aber denkt, Telefonate mit Bietern gehören endgültig der Vergangenheit an, der irrt: Auch im BVergG 2018 ist eine Ausnahme vorgesehen, wonach die Kommunikation mündlich erfolgen kann (§§ 48 Abs 7 und 217 Abs 7 BVergG 2018 – laut Gesetzesmaterialien zählt dazu auch telefonische Kommunikation). Voraussetzung ist aber, dass keine wesentlichen Bestandteile des Vergabeverfahrens betroffen sind und der Inhalt der Kommunikation dokumentiert wird.

Hier tut sich eine interessante Änderung auf: Während in den §§ 43 Abs 1 bzw 204 Abs 1 BVergG 2006 noch von zulässigen „minder bedeutsamen Informationen“ die Rede war, ist in den §§ 48 Abs 7 und 217 Abs 7 BVergG 2018 ausdrücklich festgelegt, dass die Ausschreibungsunterlagen, der Teilnahmeantrag und das Angebot jedenfalls als wesentliche Bestandteile gelten, über die keine mündliche Kommunikation zulässig ist.

Bei strenger Auslegung der neuen Regelung bliebe für mündliche Kommunikation bzw. Telefonate kein Platz mehr, weil der Verfahrensablauf und Inhalte in der Regel detailliert in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt sind. Andererseits sprechen auch die Gesetzesmaterialien zu § 48 Abs 7 BVergG 2018 davon, dass „minder bedeutsame“ Inhalte mündlich besprochen werden dürfen. Wir interpretieren die neue Regelung deshalb so, dass grundsätzlich rein organisatorische Themen wie zB Terminverschiebungen weiterhin auch telefonisch zulässig sind und vor allem zu inhaltlichen Themen der Ausschreibungsunterlagen, Teilnahmeanträgen oder Angeboten keine mündliche Kommunikation zulässig ist.

Karlheinz Moick / Gabriel Kielbasa