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Änderungen im BVergG 2018, die Sie vielleicht noch nicht kennen (Teil 5)

Kleine Änderungen im BVergG 2018 können auf die Vergabepraxis große Auswirkungen haben, bleiben aber oft unter dem Radar. Aus diesem Grund widmen wir ihnen eine Beitragsreihe. In dieser Ausgabe: Tilgung im Vergaberecht – Wann führt Fehlverhalten von Bietern nicht mehr zum Ausschluss vom Vergabeverfahren?
  • EuGH
  • VwGH
  • BVwG / LVwG
  • Sonstiges

Neuerungswert

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Thema im Update Vergabe 9/2019

  • Tilgung von Ausschlussgründen – Wie lange führt das Fehlverhalten eines Bieters zum Ausschluss vom Vergabeverfahren?

Tilgung von Ausschlussgründen – Wie lange führt das Fehlverhalten eines Bieters zum Ausschluss vom Vergabeverfahren?

Liegt ein Ausschlussgrund vor, ist der betroffene Bewerber bzw Bieter grundsätzlich in jeder Lage des Vergabeverfahrens von der weiteren Teilnahme am Verfahren auszuschließen (§§ 78 bzw 249 BVergG 2018 – Erleichterungen von diesem Grundsatz gibt es bei hinreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen oder für private Sektorenauftraggeber). Bereits zur alten Rechtslage sprach der EuGH aus, dass das Fehlverhalten irgendwann getilgt sein müsse. Wie lange ein Fehlverhalten zurückliegen kann, um den Ausschluss vom Vergabeverfahren noch zu rechtfertigen, sei am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen (EuGH 20.12.2017, C-178/16, Impresa di Construzioni).

Das BVergG 2018 enthält nun in §§ 83 Abs 5 und 254 Abs 5 konkrete vergaberechtliche Tilgungsregelungen. Demnach darf das Fehlverhalten eines Bieters nur innerhalb folgender Zeiträume zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen:

  • Bei Vorliegen von gerichtlichen bzw behördlichen Verurteilungen gemäß § 78 Abs 1 Z 1 bzw § 249 Abs 1 BVergG 2018 höchstens für einen Zeitraum von fünf Jahren ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung.
  • Bei sonstigen Ausschlussgründen höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis. Hängt ein sonstiger Ausschlussgrund an einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung, ist der Zeitraum (laut Gesetzesmaterialien) ab dieser zu bemessen. Ansonsten kommt es auf die Wahrnehmung des Auftraggebers an.

Klar ist somit, dass Wirtschaftsteilnehmer bei Vorliegen von Ausschlussgründen nach Ablauf der drei bzw. fünf Jahresfrist von der Teilnahme am Vergabeverfahren nicht mehr ausgeschlossen werden dürfen. Die vergaberechtlichen Tilgungsfristen von drei bzw fünf Jahren sind aber nur Maximalfristen. Der Auftraggeber kann somit bei einem weniger lange zurückliegenden Fehlverhalten auf den Ausschluss „verzichten“. Das Fehlverhalten muss lange genug zurückliegen, dass keine Zweifel an der Zuverlässigkeit mehr bestehen. Nach den Gesetzesmaterialien ist der Zeitraum im Einzelfall zu bemessen und je nach Ausschlussgrund differenziert zu betrachten. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist zu beachten. In den Erwägungsgründen zur VergabeRL steht in diesem Zusammenhang: „Kleinere Unregelmäßigkeiten sollten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen. Wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten können allerdings Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wecken, die seinen Ausschluss rechtfertigen könnten.

Auftraggeber befinden sich in einer heiklen Situation: Sie dürfen bei einem Fehlverhalten auch vor Ablauf der drei bzw. fünf Jahre Maximalfrist vom Ausschluss absehen (das kann im einen oder anderen Fall durchaus sinnvoll sein), müssen aber selbst beurteilen, ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dies rechtfertigt. Wir empfehlen, die Möglichkeit des Absehens vom Ausschluss restriktiv handzuhaben und die Begründung genau zu dokumentieren.

Übrigens: Die vergaberechtliche Tilgung kann auch Auswirkungen auf bereits bestehende Verträge haben: Mit dem Inkrafttreten des BVergG 2018 wurde nämlich die Verpflichtung des Auftraggebers kodifiziert, einen Vertrag mit einem Auftragnehmer, der gemäß § 78 Abs 1 Z 1 bzw § 249 Abs 1 (gerichtliche- bzw behördliche Verurteilungen) vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre, unverzüglich zu beenden (siehe § 366 Z 1).

Karlheinz Moick / Gabriel Kielbasa