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VwGH zur Markterkundung: Wie viel Informationsaustausch ist zulässig?

Gespräche von Auftraggeber:innen mit dem Markt vor Einleitung eines Vergabeverfahrens können überaus sinnvoll sein. Doch wie viele Informationen sollen und dürfen einzelnen Interessent:innen dabei zur Verfügung gestellt werden? Der VwGH schafft mit seinem ersten Erkenntnis zur Markterkundung Rechtssicherheit, schießt aber auch übers Ziel hinaus.
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Rechtlicher Kontext

Das BVergG 2018 regelt erstmals die sogenannte „vorherige Erkundung des Marktes“: Öffentliche Auftrageber:innen können zur Vorbereitung eines Vergabeverfahrens und vor dessen Einleitung potentiell interessierte Unternehmer:innen über ihre Pläne und Anforderungen informieren und sich beraten lassen. Sie können die solcherart eingeholten Informationen für die Planung und Durchführung des Vergabeverfahrens nutzen, sofern dadurch der Wettbewerb nicht verzerrt oder gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens verstoßen wird (§ 24 BVergG 2018). Zur Markterkundung gab es bisher keine höchstgerichtliche Judikatur.

Instanz

Eine öffentliche Auftraggeberin leitete ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags über Sicherheitsdienstleistungen ein. Ein halbes Jahr vor Beginn des Verfahrens führte die Auftraggeberin mit einigen ausgesuchten Unternehmer:innen Marktsondierungsgespräche. Sie zeigte den Unternehmer:innen ihre Ausschreibungsentwürfe und holte in Gesprächsrunden deren Feedback ein. Den Inhalt aller Gespräche protokollierte sie und nahm die Protokolle in den Vergabeakt auf. Die im Rahmen dieser Marktsondierung erlangten Informationen und Erkenntnisse flossen in das späteren Vergabeverfahren ein.

Nach Einleitung des Verfahrens stellte ein Unternehmer beim LVwG einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung. Durch die Vorabübermittlung umfassender Unterlagen zu der geplanten Ausschreibung sei, so seine Argumentation, einzelnen Unternehmer:innen ein Wettbewerbsvorteil entstanden, was § 24 BVergG 2018 widerspreche.

Sachverhalt

Das LVwG Wien gab dem Antrag statt. Der VwGH bestätigte die Entscheidung. Die Offenlegung der Ausschreibungsentwürfe selbst war zwar nicht zu beanstanden. Die Auftraggeberin hätte aber die Inhalte der geführten Marktsondierungsgespräche publik machen müssen. Anders wäre es den Unternehmer:innen nämlich nicht ersichtlich, welche aus den Marktsondierungsgesprächen gewonnenen Informationen Einfluss auf die Ausschreibung genommen haben und woher diese Informationen stammten.

Das Erfordernis der Transparenz verlangt gemäß VwGH (i) einerseits die Offenlegung der relevanten Ergebnisse der Markterkundung und wie diese in der Ausschreibung verwertet wurden. (ii) Andererseits sind auch die Informationsflüsse zwischen Auftraggeber:in und Unternehmer:innen im Zuge der erlaubten Markterkundung offenzulegen

Ergebnis/Fazit

Der VwGH schafft mit seinem Erkenntnis Rechtssicherheit zu wesentlichen Aspekten der Durchführung einer Markterkundung. Im Ergebnis unterliegen Auftraggeber:innen hinsichtlich des Ausmaßes des Informationsaustauschs im Vorfeld eines Vergabeverfahrens kaum Einschränkungen. Der VwGH bestätigt die Möglichkeit, im Zuge einer Markterkundung Teile der oder sogar die gesamten Ausschreibungsentwürfe zur Verfügung zu stellen.

Zugleich legt der Gerichtshof einen überaus strengen Maßstab hinsichtlich der gebotenen Transparenz fest. Es genügt nicht, jedes Markterkundungsgespräch genau zu protokolieren und die erstellten Protokolle in die Vergabedokumentation aufzunehmen. Auftraggeber:innen müssen gegenüber allen interessierten Unternehmer:innen transparent darstellen, in welchem Umfang die Markterkundung Einfluss auf die späteren Ausschreibungsunterlagen genommen hat (Offenlegung aller Informationsflüsse).

 

Sebastian Feuchtmüller / Helene Kaiblinger

(FSM vertrat im Verfahren die Auftraggeberin)

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